Dans un procès opposant la Communauté Urbaine Lille Métropole (établissement public de coopération intercommunale, ci-après LMCU)  à la banque Royal Bank of Scotland (ci-après RBS)  au sujet de trois opérations d’échanges de taux (ci-après les « swaps[1] ») dont la validité et les conséquences financières étaient mises en cause par LMCU, le Tribunal de Grande Instance de Paris vient de rendre un jugement[2] qui met de nouveau en évidence la qualité du travail d’analyse auquel se livrent les magistrats saisis de ce type de contentieux.

Cette décision examine en effet dans le détail les conventions de swaps litigieuses en s’attachant à apprécier les conditions de leur formation et à définir les obligations qui pèsent sur les banques en fonction des compétences et de l’expérience de leurs clients.

Ce faisant,  ce  jugement apporte des précisions utiles sur le régime juridique applicable aux prestations de services d’investissement lorsqu’elles ont pour objet la conclusion de tels instruments financiers à terme (qu’on appelle aussi « contrats financiers »).

Et, s’il ne porte pas directement sur des emprunts structurés « toxiques », il laisse espérer que les magistrats appliqueront à ces opérations les mêmes méthodes d’analyse et les mêmes critères d’appréciation, dès lors que les tribunaux accepteront d’examiner les instruments financiers à terme au moyen desquels les banques structuraient les formules de taux de ces emprunts.

Les trois swaps litigieux avaient été conclus par LMCU avec RBS entre les mois de juin et septembre 2007 dans le but de couvrir les risques de taux  de trois emprunts de l’encours  de dette de LMCU  (lesquels avaient déjà fait l’objet de plusieurs contrats d’échanges de taux avec d’autres établissements bancaires).

Tous se caractérisaient par la mise à la charge de LMCU d’un flux variable indexé sur un indice « non usuel », à savoir  sur la parité USD/CHF  pour le premier,  sur l’écart des parités EUR/USD et EUR/CHF pour le deuxième, et sur l’écart entre l’inflation européenne et l’inflation française pour le troisième[3].

Après la crise financière de l’automne 2008, LMCU a souhaité réduire son exposition au risque et réaménager ses contrats, ce qu’elle n’a pu faire pour les trois swaps litigieux, devenus très onéreux et dont les valorisations étaient donc très négatives à l’automne 2009. 

Les soultes à payer pour les résilier étant ainsi très élevées, LMCU a assigné RBS en février  2010 afin d’obtenir, à titre principal, leur annulation, à titre subsidiaire, leur résiliation judiciaire, et en tout état de cause, l’allocation de dommages et intérêts.

A l’appui de ses demandes, LMCU a déployé un large éventail de fondements juridiques (dol, erreur, non-respect de la circulaire de 1992, défaut de capacité et de pouvoir pour conclure les contrats, illicéité de la cause et de l’objet, mauvaise foi, pratiques commerciales trompeuses…).

Après un examen exhaustif des pièces produites pour chaque contrat de swap, le Tribunal a rejeté les demandes d’annulation et de résolution judiciaire présentées par LMCU, mais a constaté que la RBS avait manqué à certaines de ses obligations d’information et de conseil.

S’agissant des demandes d’annulation fondées sur les vices du consentement, le Tribunal a d’abord recherché si le consentement de LMCU avait pu être vicié par une erreur en ce qui concerne la conformité des contrats financiers litigieux à la circulaire du 15 septembre 1992, l’effort financier à sa charge, et les conditions juridiques de la négociation.

Après avoir décortiqué chacun de ces contrats, le Tribunal estime qu’il n’y a pas pu avoir d’erreur de la part de la LMCU, car il constate que celle-ci a bien été informée par son cocontractant de l’existence d’un aléa économique intrinsèque aux paramètres financiers de ces opérations, aléa qui, comme le rappelle le Tribunal, est « exclusif de l’erreur ».

Ce constat est dressé par le Tribunal au vu  des documents précontractuels et contractuels remis au client, et en particulier des propositions commerciales et ordres fermes qui indiquaient pour chacun des swaps qu’ils étaient intrinsèquement risqués, ce qui, selon les magistrats informaient suffisamment la LMCU sur l’existence d’un aléa et d’un risque, notamment d’un risque de payer un taux sans limitation à la hausse.

Par exemple, pour le swap n°1, la Tribunal relève que dans une « partie intitulée “avantages et inconvénients“, que l’exposition sur le risque euro francs suisse est maintenue ; que sur la première moitié du nominal (indexée sur la pente des taux), la formule est couverte par un swap externe avec Calyon ; que la structure à payer est donc conditionnée au “fixing du USD/CHF” ; que le taux payé n’est pas protégé à la hausse. Une simulation du taux à payer en fonction de l’évolution de la parité dollar franc suisse est jointe. Elle fait apparaître, sous forme de graphique et de tableau, le taux à payer selon l’évolution des cours. Cette simulation montre que le taux à payer peut atteindre 28,71%. 

(…)

Le Tribunal observe aussi que « L’ordre ferme du 12 juillet 2007 reprend, au titre des inconvénients, l’indication selon laquelle le taux n’est pas protégé à la hausse, et précise que les coûts de retournement peuvent être importants ; il comporte à nouveau une simulation du taux, en fonction du cours du dollar en francs suisse, qui montre que le taux peut atteindre 24,36% » ;

Les juges concluent que LMCU « n’établit pas avoir été trompée par son co-contractant, ni avoir commis une erreur déterminante sur la substance des contrats d’échange de taux ».

En regard de la nature et du contenu des informations communiquées par la Banque, il était audacieux de la part de la collectivité de soutenir avoir été trompée ; et on voit mal comment le Tribunal aurait pu accueillir une telle demande d’annulation.

Dans les contentieux relatifs aux emprunts structurés on constate en revanche que les informations qui ont permis au Tribunal de tirer cette conclusion ont été très généralement omises par les banques.

En effet, dès lors que, dans leur logique, il ne s’agissait pour celles-ci que de simples contrats de prêts, elles s’estimaient dispensées de devoir fournir les informations qui auraient pourtant dû accompagner les instruments financiers à terme qui étaient indissociables de ces opérations.

C’est la principale raison pour laquelle n’ont pas été communiquées aux emprunteurs des données aussi critiques que le non plafonnement du taux, la croissance exponentielle des montants des indemnités de remboursement anticipé alors qu’il s’agissait pourtant des mêmes risques que ceux auxquels s’exposent les souscripteurs d’instruments financiers à terme  lorsque les  sous-jacents de ces produits dérivés sont des indices qui sont, par exemple,  fonction de la pente des taux ou de parités monétaires.

On peut donc prévoir que, si les magistrats acceptent de considérer la composante « produits dérivés » de ces opérations de crédit selon la même démarche analytique que celle appliquée à ces contrats de swaps, ils constateront à ces occasions  l’absence préjudiciable d’informations indispensables à la compréhension de l’aléa et des risques qui caractérisaient  les emprunts structurés toxiques.    

Sur le moyen tendant au défaut de capacité de LMCU, le Tribunal rejette également les arguments de cette dernière en relevant que « la conclusion des contrats d’échange de taux critiqués ne s’inscrit pas, comme le soutient la Communauté, dans le cadre “d’une activité pour compte propre de spéculation sur instruments dérivés de taux et de change”, mais dans le cadre d’une politique de gestion active de la dette de la collectivité, visant à prévenir les évolutions de taux qui lui seraient défavorables, afin de limiter la charge financière qu’elle supporte. Cette politique de gestion active a été revendiquée par M. Dominique Baert, premier vice-président chargé des finances »…

Et le Tribunal conclut que « ce sont bien en l’espèce des motifs d’intérêt général qui ont présidé à la conclusion des contrats, qui étaient adossés et dimensionnés sur des contrats de dette précisément identifiés, l’objectif poursuivi étant de réduire le taux finalement à la charge de la collectivité. » pour rejeter, à bon droit, la demande d’annulation des contrats.

On retrouve ici l’approche juridique qui avait déjà été celle du Tribunal de Grande Instance de Paris dans une décision du 25 juin 2013.

Dans le jugement commenté, comme dans celui de juin 2013, les magistrats ont en effet refusé de considérer d’une part que la circulaire du 15 septembre 1992 invoquée par LMCU au soutien de ces demandes d’annulation  puisse avoir en elle-même valeur normative, et d’autre part  que les opérations litigieuses aient pu contrevenir à l’interdiction légale de principe des opérations spéculatives, dès lors qu’il ne s’agissait pas d’opérations spéculatives « pures » qui auraient été en elles-mêmes destinées à procurer des ressources à la collectivité, mais d’opérations de couverture des risques financiers liés aux emprunts contractés par  LMCU.

Pour le Tribunal ces opérations répondaient ainsi à des motifs d’intérêt général, même si elles présentaient un aléa inhérent aux instruments de couverture eux-mêmes.  

On soulignera que pour parvenir à cette conclusion, les magistrats ont très soigneusement comparé les opérations litigieuses avec les critères définissant les opérations de couverture au sens de la circulaire précitée, critères que la Circulaire avait repris  d’un avis du Conseil national de la comptabilité de juillet 1987 et ce, bien qu’ils aient observé qu’il incombait à LMCU d’apporter la preuve de la non-conformité des opérations en question auxdits critères. 

Cela témoigne aussi du soin avec lequel les magistrats ont voulu motiver leur décision.

Cependant, l’apport principal de cette décision réside, à notre sens, dans les développements relatifs aux manquements de la banque à ses obligations d’information et de conseil et plus particulièrement à l’examen minutieux des pièces produites auquel se sont livrés les magistrats pour identifier les manquements.

Rappelons avant tout qu’en tant qu’ils sont des instruments financiers à terme les contrats de swaps relèvent des dispositions du code monétaire et financier qui sont issues de la Directive MIF et qui instituent des obligations d’information et de mise en garde précises et des règles de bonne conduite à la charge des banques et des professionnels de la finance qui contractent de tels instruments avec leur clients pour permettre à ceux-ci de réaliser des opérations financières, et en particulier des opérations  de couverture.

L’application de ces dispositions aux emprunts structurés n’a pas encore à notre connaissance été décidé pour les emprunts structurés bien qu’ils « intègrent dans un seul et même contrat un emprunt et un ou plusieurs produits dérivés »[4]  et que cette intégration suppose que la banque fournisse à son client le service d’investissement dit de négociation pour compte propre puisqu’elle contracte ces produits avec lui pour lui permettre de bénéficier des conditions d’emprunt spécifiques aux emprunts structurés (essentiellement la bonification du taux). 

Les juridictions ne se sont en effet pas encore prononcées sur ce point. De l’analyse qu’elles feront de ces produits dépendra leur qualification juridique et le régime qui en découle.

Si, comme on peut le souhaiter, elles considèrent que la composante « instruments financiers à terme »  de ces opérations mettaient à la charge des banques les mêmes obligations que celles qui auraient été les leurs si ces instruments avaient été conclus séparément au lieu d’être incorporés à la convention de crédit, il est probable que seront appliquées à ces opérations les mêmes règles de bonne conduite que celles dont les juges du Tribunal de Grande Instance de Paris ont dressé l’inventaire avant de déterminer si la RBS avait pu manquer aux différentes obligations qui lui incombaient à ce titre.

Le Tribunal relève ainsi tout d’abord que la RBS était tenue, « de se comporter avec loyauté, d’agir avec équité au mieux de l’intégrité du marché, d’exercer son activité avec compétence, soin et diligence, de s’enquérir de la situation de son client, et de ses objectifs, et de lui communiquer de manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations » et qu’elle devait, en application de l’article 321-46 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu’ils comportaient ».

Enfin, après avoir constaté que ces dispositions « ne mettent pas à la charge du prestataire de services d’investissement une obligation générale de conseil, et qu’il convient donc de rechercher si au cas d’espèce, une telle obligation a été contractée », les juges relèvent que « la souscription des contrats en cause s’inscrit dans le cadre d’une relation personnalisée entre la société RBS et LMCU. Les produits proposés sont destinés à couvrir les risques d’emprunts précis, et sont en outre structurés pour répondre à ces objectifs. Ils sont présentés comme adaptés à la situation particulière de LMCU ».

S’ensuit une analyse swap par swap qui permet au Tribunal d’étayer son argumentation et de conclure « que la souscription des produits s’est bien accompagnée de conseils, et que la société RBS était débitrice, envers LMCU, d’une obligation de conseil ».

Enfin, toujours au titre du recensement des obligations, les juges rappellent que le prestataire de service d’investissement n’est tenu d’un devoir de mise en garde qu’à l’égard de l’opérateur non averti.

Ils examinent alors la situation de LMCU pour déterminer si la collectivité était un emprunteur averti ou profane. Les critères d’appréciation utilisés par les magistrats ne sont pas sans rappeler fortement les décisions du Tribunal de Grande Instance de Nanterre opposant le Département de Seine-Saint-Denis à Dexia Crédit Local.

En effet, on retrouve les critères habituels :

–          L’importance et la nature de l’encours de la collectivité : en l’espèce LMCU avait un encours de dette très important (plus d’un milliard et demi d’euros) composé depuis plusieurs années de swaps structurés ;

–          Un service dédié à la gestion de dette et un conseil extérieur : en l’espèce LMCU « comportait, au sein de la direction des finances et de la programmation, un service dédié à la gestion financière, et, au sein de celui-ci, une unité dédiée à la gestion de la dette et de la trésorerie, dotée d’un personnel peu nombreux, mais expérimenté, qui organisait des “rendez-vous salle des marchés”et disposait de l’assistance de la société Finance Active ».

–          Une gestion active de la dette revendiquée par la collectivité : en l’espèce les pièces produites aux débats montrent que c’était le cas pour LMCU dont le Président indiquait encore le 27 novembre 2008 « si nous pratiquons une gestion active de la dette, avec notre équipe de techniciens connus et réputés, c’est pour faire faire des économies à notre communauté, et ça marche ».

L’ensemble de ces éléments a conduit le Tribunal de Grande Instance de Paris à considérer que LMCU est un opérateur averti et qu’en conséquence la RBS n’était pas tenue de lui délivrer, en sus de l’obligation d’information et de conseil, une mise en garde spécifique.

Le Tribunal va examiner ensuite si un quelconque manquement à cette  obligation d’information ou de conseil peut lui être reproché.

Sur l’obligation d’information, les juges vont relever deux manquements de la RBS :

–          l’absence de communication des valorisations des swaps ;

–          s’agissant du swap n°1 (dont la moitié du nominal payé par LMCU porte intérêt à un taux indexé sur le cours USD/CHF), la non communication d’une comparaison entre la valorisation du swap avant réaménagement et celle du swap après réaménagement, et la non communication des « forwards ».

Le Tribunal considère que la valorisation des swaps était « un élément d’information important et pertinent », citant le rapport annuel de 2009 de la Cour des comptes qui indique que « la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, et qu’elle permet de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations du marché concernant l’évolution variable de l’indexation sur la durée totale de l’opération ». La Cour des comptes – reprise par le Tribunal – précisant que « cette valorisation est le seul moyen d’apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d’emprunteur devenue défavorable, et “permet de rétablir la symétrie de l’information entre le prêteur et l’emprunteur“.

En outre, le Tribunal considère que les forwards (cours à terme) constitue incontestablement une information pertinente que la RBS auraient dû communiquer à son co-contractant.

On ne peut que saluer une telle sanction du défaut d’information tant la communication de ces éléments -valorisation et forwards– est primordiale dans le cadre de la souscription de tels produits indexés sur des parités de change.

Sur le devoir de conseil enfin, le Tribunal va s’attacher à examiner, swap par swap, si la Banque a proposé des « produits adaptés à la situation de LMCU », comme elle y était obligée.

S’agissant du swap n°1, les juges considèrent que la RBS a manqué à son devoir de conseil en proposant la souscription d’un tel produit à sa cliente, après avoir constaté qu’il « porte sur un notionnel très important ; il est d’une durée de treize ans, et présente la particularité d’être décalé dans le temps, ce qui, comme le souligne la chambre régionale des comptes, augmentait la difficulté de la prévision. Il comporte, du côté du taux reçu, le risque de ne rien recevoir en cas d’appréciation de l’euro par rapport au franc suisse, ce qui, selon la chambre régionale des comptes, suffit à rendre l’échange défavorable. Le taux payé, qui est, pour moitié, indexé sur le cours du dollar en francs suisses, augmente le risque pris du côté du taux reçu, les anticipations allant dans le même sens d’une baisse du franc suisse. Ce contrat présente, d’après la chambre régionale des comptes, le risque le plus important jamais pris par LMCU dans la gestion de sa dette financière. La société RBS, si elle a, dans la proposition de mai 2007, mentionné au titre des inconvénients que le taux protégé n’était pas protégé à la hausse, et que la structure était conditionnée au “fixing du USD/CHF”, avec des simulations, n’a à aucun moment indiqué quel était l’intérêt pour LMCU, par rapport au contrat de couverture existant déjà entre les parties, de l’ajout de cette indexation. »

S’agissant du swap n°2, le Tribunal, après examen des pièces produites, constate que « la société RBS avait préconisé une solution basée sur un différentiel d’inflation, avec un cap, et que c’est à la demande de LMCU qu’une structure indexée sur un différentiel de change a été adoptée. », la banque n’ayant pas préconisé cette solution.

Après avoir rappelé que le swap n°3 était « d’une durée limitée; il tendait à réduire la charge d’intérêts à payer, au moyen d’un taux indexé sur un différentiel d’inflation, tout en prévoyant un cap » les jugent considèrent que LMCU ne démontre pas qu’il était inadapté aux objectifs qu’elle recherchait.

La minutie dont ont fait preuve les magistrats lors de l’examen des pièces produites par les parties doit être saluée dans ces types de contentieux qui méritent une analyse casuistique. C’est ce même examen factuel et juridique méticuleux que l’on avait eu plaisir de constater à la lecture de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 septembre dernier[5].

De sorte que si les magistrats acceptent d’appliquer aux emprunts structurés toxiques les mêmes méthodes d’analyse et les mêmes règles et principes, on peut espérer qu’ils sanctionneront sévèrement les multiples manquements aux obligations d’information et de conseil que ces affaires recèlent, et qui sont d’une ampleur et d’une gravité bien supérieure à ceux ayant pu être reprochés à RBS. 

En effet, dans tous les dossiers dont nous avons eu à connaître, les informations qui ont été fournies aux emprunteurs étaient  nettement moins complètes et moins pertinentes que celles fournies par RBS à LMCU. Certaines étaient même objectivement trompeuses, ce qui n’était manifestement pas le cas de celles analysées par le TGI de Paris à l’occasion de l’affaire ayant donné lieu à cette décision.