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L’employeur doit, face à celui qui prétend avoir été l’objet d’une mesure personnelle (disciplinaire, d’avancement, etc…) prise du fait de ce « lancer d’alerte », établir que celle-ci est justifié par des considérations objectives sans aucun lien avec celle-ci. La sanction prévue par le projet de loi (alinéa 2 du nouvel article 25 ter) étant la nullité de plein droit de la mesure prise en considération de ce « lancer d’alerte ».

Par cette nouvelle disposition (article 25 ter créé), le législateur donne –peut-être enfin- un effet relatif à l’article 40 du Code de procédure pénale qui dispose : « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette obligation étant en pratique peu suivie, du fait qu’elle n’est assortie d’aucune sanction (ce qu’il est facile de comprendre, le fonctionnaire ne pouvant être sanctionné pour des faits qu’il n’a au fond, pas commis, sur lesquels il a peu d’influence et qui risque en plus, au fond, de lui « coûter sa place » !) mais surtout d’aucune garantie pour le « lanceur d’alerte », soumis également aux principes d’obéissance hiérarchique, de loyauté et de discrétion professionnelle.

L’introduction de l’article 25ter dans la loi 83-634 du 13 juillet 1983 permet de donner en partie effet à l’article 40 et d’assortir cette vigilance des fonctionnaires eux-mêmes de certaines garanties sur leur carrière.

Plusieurs garde-fous sont prévus par le projet de loi :

–      Le fonctionnaire doit avoir tenté d’alerter en vain ses supérieurs hiérarchiques de ce conflit d’intérêt avant de saisir les autorités administratives ou judiciaires.

–     Afin de prévenir toute malveillance, le fonctionnaire dont il est établi qu’il a alerté « de mauvaise foi,  avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés » s’expose aux peines prévus par l’article 226-10 du Code pénal soit 5 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende.