LES CHT SONT MORTES, VIVE LE GHT !
OU
DE LA CREATION D’UNE NOUVELLE ESPECE JURIDIQUE : LE GROUPEMENT HOSPITALIER DE TERRITOIRE
PARTIE 2
- 2. Analyse de la nature juridique des GHT
Qu’est-ce donc que le groupement hospitalier de territoire ?
Quelle en est la nature juridique ?
Souvenez-vous du slogan de cette marque de soda : « Ça ressemble à de la bière, ça a la couleur de la bière mais ce n’est pas de la bière ».
Et bien nous pouvons l’appliquer au GHT :
Ça s’appelle un groupement, ça ressemble à un groupement mais… ce n’est pas un groupement !
En effet, les GHT :
– sont dénommés « groupements »,
– seraient composés de « membres »,
– reposeraient sur une « convention constitutive de groupement »
– et percevraient des financements spécifiques.
Pourtant, nous avons également identifié (PARTIE 1) que le projet de loi ne prévoit pas de gouvernance, de possibilité de résiliation, et, surtout, pas de personnalité morale !
Alors quelle est cette chose juridique ?
Une analyse trop rapide pourrait amener à penser que l’absence de personnalité morale des GHT conduit à créer un outil de coopération « conventionnel » à l’image des CHT.
Il n’y aurait donc pas de changement par rapport à la CHT ?
Le fait que la CHT soit une convention a été largement décrié et a freiné son développement : la convention ne peut permettre des mutualisations logistiques ou médicotechniques.
Nous ne pouvons penser que les pouvoirs publics n’aient pas souhaité gommer ce handicap.
Alors qu’en est-il ?
La réponse doit, à notre sens, être recherchée dans la définition de l’objet des GHT et surtout dans la principale nouveauté qui caractériserait cet outil : la désignation d’un établissement support qui assure « pour le compte de l’ensemble des établissements membres », certaines fonctions.
Etrange chose que de mélanger coopération conventionnelle et délégation.
Poursuivons l’analyse :
a) Un objet qui laisse penser que le GCS est un dispositif conventionnel de « mise en œuvre d’une stratégie commune » et la « rationalisation des modes de gestion »
Pour mémoire, le projet de loi prévoit que le GHT a pour objet de permettre à ses membres la mise en œuvre d’une stratégie commune.
La définition d’une stratégie commune aux établissements publics de santé s’imposait déjà lors de la conception des CHT. Elle devient aujourd’hui encore plus nécessaire au regard des enjeux propres au secteur sanitaire public, et s’étend même au secteur public médico-social.
A cet effet, le projet de loi relatif à la santé veille à ce que les établissements publics de santé s’inscrivent véritablement dans cette optique par la mise en place d’un dispositif obligatoire.
Ce point est fondamental mais insuffisant aux yeux des pouvoirs publics. Pour être certains de son efficacité, il était nécessaire de lui adjoindre une force coercitive : ce sera aux agences – qui décidément apparaissent au fil du projet de loi comme les pivots de la réforme – d’en établir la liste, de la faire respecter et de refuser aux derniers récalcitrants les aides à la contractualisation.
L’Hôpital n’aurait d’autre choix que de définir cette stratégie et partant serait doté d’une responsabilité nouvelle vis-à-vis de son territoire comme l’a annoncé la Ministre.
Le GHT assurerait également « la rationalisation des modes de gestion par une mise en commun de fonctions et activités par des délégations ou des transferts de compétences entre établissements ».
Comment le GHT assurera-t-il la mise en commun de fonctions et d’activités puisqu’il ne dispose pas de personnalité morale ?
Parce qu’il ne s’agit pas de mise en commun !
La rationalisation des modes de gestion serait mise en œuvre par « des délégations ou des transferts de compétences entre établissements ».
La convention constitutive n’est que le cadre formel de transferts d’activités ou de fonctions qui n’ont rien avoir avec la coopération. La coopération est la mise en commun de moyens. Le transfert ou la délégation sont des mécanismes différents.
b) Un régime de délégation de compétence qui crée en réalité un nouvel « ornithorynque juridique » destiné à la fusion d’établissements publics de santé
Le projet de loi entend assurer l’efficacité du dispositif de délégation par la désignation d’un établissement dit « support » qui gérerait des activités et fonctions pour le compte de l’ensemble des membres du GHT.
La notion d’établissement support ne renvoie à aucune définition juridique. Au sens premier et commun, le mot « support » se définit comme suit : « ce qui supporte, appuie ou soutient quelque chose » (Petit Larousse 2010).
L’idée serait-elle alors de désigner un établissement qui viendrait seulement en soutien de l’ensemble des membres ? La réponse est négative. Il s’agit plutôt de soutenir le dispositif de fusion enclenché par les GHT.
L’établissement support devrait obligatoirement gérer par délégation, c’est-à-dire pour le compte de l’ensemble des membres :
- un système d’information hospitalier
- un département de l’information médicale,
- la formation initiale et continue des professionnels de santé,
- la politique d’achats.
Il pourrait également gérer pour le compte des membres du GHT les activités administratives et logistiques et d’enseignement ou de recherche.
Ce sont des compétences et activités fondamentales voire, pour certaines, indispensables au fonctionnement des établissements publics de santé.
Pourtant, rien n’est précisé sur les modalités concrètes de mise en œuvre. Certes, le projet de loi renvoie à la convention constitutive du GHT le soin de définir « les modalités d’organisation et de fonctionnement […] [de] l’établissement support des compétences et activités transférées ».
Aucun mécanisme contractuel, sans personnalité morale, ne permet d’organiser un transfert de compétences à un établissement.
En réalité, le mécanisme emprunté est celui de la délégation de compétence entre personnes publiques tel que cela existe en particulier dans le domaine de l’intercommunalité.
La délégation de compétence (appelée aussi délégation de pouvoir) est consentie par une autorité administrative à une autorité désignée, ès qualités (c’est-à-dire désignée de manière abstraite). Tel est bien ce que prévoit le projet de loi.
La délégation de compétence modifie la répartition des compétences. Elle consiste à transférer des compétences du délégant vers le délégataire. Le délégant est ainsi dessaisi des compétences transférées. Il doit alors attendre la fin de la délégation pour retrouver ses compétences de manière pleine et entière.
La délégation de compétence entraîne un transfert de responsabilité du délégant au délégataire qui dispose d’une autonomie décisionnaire. Ainsi, les décisions prises dans le cadre d’une délégation de compétence sont considérées juridiquement comme des décisions du délégataire qui les prend en son nom propre.
On précisera que pour être valide, l’exercice délégué d’une compétence doit être prévu par un texte (ce qui serait le cas avec les GHT), suffisamment précis sur le périmètre des compétences déléguées (ce qui serait également le cas pour les GHT), et la délégation ne doit pas porter sur la totalité des compétences du délégataire (ce qui serait aussi le cas avec les GHT).
Si le concept est régulier, nous devons cependant émettre des doutes sur la mise en œuvre de ce mécanisme en matière sanitaire, tant juridiquement qu’en pratique.
In fine, il risque en effet de conduire à la dissociation entre deux types d’établissements publics de santé :
– l’établissement support qui assure, en parallèle de ses activités purement médicales », les fonctions administratives essentielles (SIH, DIM, achats…etc.) mais qui pourrait aussi être chargé d’activités logistiques et des activités d’enseignement ou de recherche,
– et les autres établissements chargés de l’exploitation des activités de soins et de la prise en charge des patients, amputés des fonctions précédentes.
Sur le plan juridique, se pose en particulier la question de la compatibilité du mécanisme qui serait institué avec les règles fiscales et le droit des marchés publics.
– Sur les règles fiscales
Dans la perspective d’un « établissement support gestionnaire », on doit s’interroger sur l’applicabilité de la TVA aux services qu’il rendrait aux autres membres.
L’article 261 B du code général des impôts exonère de la TVA, sous certaines conditions[1], les services[2] qu’un « groupement » rend à ses membres.
La notion de « groupement » recouvre les groupements dotés de la personnalité morale (GCS, GIP, GIE ou GCSMS) mais aussi les simples groupements de fait.
Dans le Bulletin Officiel des Finances Publiques[3], il est clairement indiqué que « Il n’est pas exigé que le groupement soit légalement constitué, de sorte que la notion de groupement recouvre aussi bien des entités dotées de la personnalité juridique que de simples groupements de fait. »
Pourrait-il alors être considéré qu’un groupement de fait est bien formalisé entre le membre « support » et les autres membres ?
Nous en doutons car le GHT n’instituerait aucune coopération.
– Sur les marchés publics
Il convient de s’interroger sur l’applicabilité des règles de la commande publique lorsque la gestion d’une activité et d’une fonction pour le compte de plusieurs pouvoirs adjudicateurs est confiée à l’un d’entre eux dans un cadre strictement conventionnel.
Le membre « gestionnaire » devra-t-il être considéré comme un prestataire imposant le respect des règles de la commande publique ?
La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a en effet rappelé, dans son arrêt de principe « Teckal » du 18 novembre 1999, que les règles de la commande publique sont applicables par tout pouvoir adjudicateur qui envisage de conclure, « avec une entité juridiquement distincte », un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non.
On relèvera avec intérêt qu’au niveau européen, la jurisprudence a précisé que la coopération entre personnes publiques pouvait se manifester en dehors de toute forme juridique particulière, notamment, en dehors de la création d’un organisme spécifique (CJCE du 9 juin 2009 (Commission / Allemagne, C-480-06)[4].
L’article 12 de la directive 2014/24/UE, intégrant cette jurisprudence, reconnait désormais qu’un « marché conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ou plus ne relève pas du champ d’application de la directive » dès lors que les conditions cumulatives suivantes sont réunies :
« a) le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun ;
b) la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêts public ;
c) les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération »
Il est cependant permis de douter de la faisabilité d’un tel montage en droit français actuel. A notre sens il conviendrait de démontrer que le partenariat respecte les principes fondamentaux de la coopération et en particulier la codécision et le partage de coûts. Il ne peut en effet s’agir d’une simple sous-traitance répondant à la seule logique du paiement d’un prix moyennant la réalisation d’une prestation de service.
Or, l’organisation d’une vraie codécision se heurte au principe d’autonomie de gestion des établissements publics de santé. De surcroît et comme nous l’avons indiqué, le GHT tel qu’il est présenté n’instituerait pas de coopération et/ou de codécision. Il ne suffit pas de dénommer le mécanisme de « groupement » pour bénéficier des règles de coopération !
Il aurait été beaucoup plus simple et sécurisé de recourir à des dispositifs déjà existants propres à la coopération et dotés de la personnalité morale (GCS, GIP) pour organiser une gestion commune et cohérente des fonctions et activités visées plutôt que de les transférer à l’établissement support. Ces dispositifs permettent d’ailleurs de répondre aux problématiques de droit fiscal et de droit des marchés publics.
Ce choix n’est pas clairement celui des pouvoirs publics.
Une autre alternative répondant également aux contraintes que nous avons évoquées, aurait été de recourir à la fusion directement.
Cependant, la fusion n’est pas non plus clairement posée. Elle surgit en filigrane.
Le projet de loi vise donc à créer un « chaînon intermédiaire » à ces deux modes de restructuration : le GHT.
Les pouvoirs publics ont voulu tirer les conséquences de la CHT, en créant un nouvel outil.
Cet outil ressemble à de la coopération, il porte le nom de groupement mais est en réalité un pas significatif vers la fusion.
Après l’ornithorynque juridique qu’a été la CHT, il nous est présenté une nouvelle espèce : l’hydre juridique.
Il est souvent hasardeux de ne pas décider entre deux solutions. A vouloir ménager un semblant de coopération tout en rendant obligatoire un dispositif reposant sur un transfert de compétences au bénéfice d’un établissement « délégataire », nous pouvons craindre sans être oiseau de mauvaise augure que cela va créer plus de difficultés que cela n’en résoudra.
Les risques fiscaux en sont une illustration.
N’aurait-il pas été plus clair de dénommer le GHT « Groupe Hospitalier de Territoire » et de définir une organisation préparatoire d’une fusion d’établissement ? Ce qui conduirait à créer une nouvelle catégorie : l’établissement public de santé « territorial ».
Schéma récapitulatif
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CHT
|
GHT |
Création
| Volontaire (à l’initiative des directeurs + Présidents de CME ou des Présidents de Conseil de surveillance)
Ou
Obligatoire, imposée parle DG d’ARS pour des raisons liées à la qualité ou la sécurité des soins ou à un déséquilibre financier | Obligatoire avant le 31.12.2015 pour les EPS sauf dérogation (les ARS arrêtent un schéma régional des GHT, qui fixe la liste des établissements publics de santé concernés (en accord avec l’ensemble des établissements)) |
Procédure | Elaboration par directeurs + Présidents de CME
Approbation par les établissements :
Approbation par le directeur de l’établissement après information du CTE et avis du Conseil de surveillance
Approbation par le DG d’ARS après avis du ou des préfets de région(s) concernée(s) : appréciation de la compatibilité de la convention de CHT avec le SROS + possibilité de demander des modifications | Conditions d’élaboration renvoyées à un décret
Approbation par le(s) DG d’ARS de la convention, de son renouvellement et de sa modification : appréciation de la conformité de la convention avec les PRS + possibilité de demander des modifications |
Composition | Etablissement « signataires »
Etablissements publics de santé
Adhésion à une seule CHT possible
| Etablissements « membres »
Etablissements publics de santé + établissements et services médico-sociaux publics Adhésion à une seule CHT possible / ! les CHU, CHS en psychiatrie et tout autre établissement désigné par le(s) DG d’ARS peuvent être associés à l’élaboration du projet médical de GHT dont ils ne sont pas membres car vocation à remplir un rôle de recours ou de référence
|
Participants/associés | Possibilité pour les établissements publics médico-sociaux de participer aux actions de la CHT |
Possibilité d’association d’établissements privés « partenaires » au GHT : notamment association à l’élaboration du projet médical unique du GHT |
Territoire | Infrarégional | Inter régionalité possible |
Objets | Mettre en œuvre une stratégie commune
Gérer en commun certaines fonctions et activités grâce à des délégations ou des transferts de compétences + grâce à la télémédecine
| Mise en œuvre d’une stratégie commune
Rationalisation des modes de gestion par une mise en commun de fonctions et activités par des délégations ou des transferts de compétences |
Définition et mise en œuvre d’une stratégie médicale commune + mise en œuvre de la mise en commun des activités et fonctions
| Elaboration d’un projet médical commun (définition du PMC dans la convention de CHT)
Régime dérogatoire simplifiant :
Mise en cohérence des CPOM, projets d’établissements, PGFP et programmes d’investissement
Possibilité de créer des pôles de territoire | Elaboration d’un projet médical unique
Gestion des fonctions et activités (hors activités de soins) par un établissement support pour le compte des membres Rôles : assure obligatoirement pour le compte des établissements membres : la gestion d’un SI, d’un DIM (régime dérogatoire de traitement des informations), la politique d’achats, la formation initiale et continue des professionnels de santé. Peut gérer pour le compte des établissements membres les activités administratives et logistiques et d’enseignement ou de recherche
A compter du 1er janvier 2016 : délivrance des autorisations en tenant compte de la conformité avec le PRS et le projet médical du GHT
Certification engagée de manière conjointe |
Gouvernance | Désignation d’un établissement siège approuvée par les 2/3 au moins des Conseils de surveillance représentant au moins les ¾ des produits versés par l’assurance maladie au titre des activités MCO. A défaut d’accord : désignation par le DG d’ARS Rôle : élargissement de ses instances à des représentants des autres établissements membres
Commission de communauté Composé des directeurs, Présidents de CME et Présidents de Conseil de surveillance Compétence : suivi de l’application de la convention et propositions de mesures afin de faciliter l’application de la convention ou améliorer la mise en œuvre de la stratégie médicale commune.
Possibilité de disposer d’IRP communes
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Aspects financiers | Elaboration de comptes combinés (agrégation des comptes annuels de l’ensemble des établissements après retraitements éventuels : bilan combiné, compte de résultat combiné et annexe explicative aux comptes combinés)
Définition par la convention des modalités de fixation des frais pour services rendus en contrepartie des missions assumées pour leur compte par certains d’entre eux
| Versement au GHT des aides MIGAC et subventions au titre du fond de modernisation
A compter du 1er janvier 2016, les établissements publics de santé non membres d’un GHT ne pourront, sauf dérogation, bénéficier de la dotation de financement d’aide à la contractualisation |
Mentions définies dans la convention
| Projet médical commun compétences et activités déléguées ou transférées cessions ou échanges de biens
Modalités de mise en cohérence des CPOM, projets d’établissements, PGFP et programmes d’investissement
Modalités de coopération en matière de gestion
Modalités de mise en commun des RH et des SIH
Modalités de fixation des frais pour services rendus en contrepartie des missions assumées pour leur compte par certains d’entre eux
Modalités d’articulation entre EPS signataires et établissements médico-sociaux participant
Composition du Conseil de surveillance, directoire, organes représentatifs du personnel de l’établissement siège
Création d’IRP communes
L’établissement de comptes-combinés | Stratégie médicale unique
Modalités d’organisation et de fonctionnement du GHT notamment l’établissement support
Délégations ou transferts d’activités de soins ou d’équipements matériels lourds |
Résiliation |
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|
[1] Il s’agit de conditions cumulatives : le groupement doit être formalisé, les membres n’ont pas la qualité d’assujettis ou exercent une activité exonérée, les services rendus doivent concourir directement et exclusivement à la réalisation de l’opération exonérée ou exclue du champ de la taxe, les contributions aux charges ne doivent pas avoir un caractère forfaitaire mais correspondre exactement à la part des dépenses engagées pour chaque membre, les services rendus à des tiers au groupement doivent représenter moins de 50 % du total des recettes du groupement afférentes à ce service, Aucune déduction de TVA ne peut être opérée pour les services concernés et la taxe sur les salaires doit être acquittée sur les rémunérations des personnels propres du groupement concourant à la réalisation des services concernés.
[2] Ne sont donc pas visées les livraisons de bien
[3] BOI-TVA-CHAMP-30-10-40-20121001
[4] Dans l’affaire soumise au juge communautaire, quatre Landkreise avaient conclu avec la ville de Hambourg un contrat destiné à assurer la mutualisation du traitement de leurs déchets. La ville s’engageait à réserver une capacité d’élimination des déchets aux Landkreise au sein d’une installation de valorisation thermique dont elle s’était chargée d’assurer la construction et l’exploitation par un tiers, prestataire privé. Le juge a considéré que ce contrat était « l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties » qui contribuait à la réalisation d’une mission commune d’intérêt général, et qui échappait de ce fait, aux règles de la commande publique. Le juge a tout d’abord considéré, que la ville de Hambourg ne pouvait pas être considérée comme un prestataire de services car elle ne supportait pas une obligation de résultat de la prestation d’élimination des déchets, le contrat se contentant d’organiser une assistance entre les personnes publiques, notamment en cas de surcharge ponctuelle de l’installation. Par ailleurs, seul l’exploitant de l’installation percevait le prix de la prestation d’élimination des déchets, les Landkreise se contentant de rembourser la part des charges leur incombant à la ville. Enfin, le juge a souligné que le contrat traduisait une démarche de coopération entre les parties, dans la mesure où la création de l’installation n’a été rendue possible que par l’engagement préalable des Landkreise à l’utiliser.