On y lit ceci :
“Les établissements du secteur sanitaire et médico-social sont actuellement soumis, en fonction de
leur statut juridique, à deux réglementations différentes issues de la transposition de la directive
européenne sur les marchés :
– les établissements publics de santé (EPS), les établissements publics sociaux et médico-sociaux
(EPSMS) et les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au code des marchés publics ;
– les établissements privés d’intérêt collectif, les groupements de coopération sanitaire (GCS), les
groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS), les groupements d’intérêt
public (GIP), les groupements d’intérêt économique (GIE) et les établissements sociaux et
médico-sociaux à but non lucratif sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 et à ses textes
d’application.
Les dispositions issues de l’ordonnance du 6 juin 2005 se concentrent sur les dispositions
essentielles destinées à garantir l’application des grands principes de la commande publique
européenne alors que celles issues du code des marchés publics vont au-delà en encadrant
notamment certains aspects relatifs au contenu des marchés eux-mêmes.
Cette situation de dualité de réglementation française applicable aux achats publics des
établissements de santé est source de complexité inutile pour tous les acteurs de la filière, qu’ils
soient du côté acheteur ou du côté fournisseur. Elle freine l’accès aux marchés publics des
entreprises les moins importantes, qui doivent faire face à deux contextes juridiques d’achat très
différents. Cela a pour effet de freiner la mise au point, le test et la diffusion d’offres innovantes en
matière d’achat de dispositifs médicaux.
(…)
Pour soumettre les établissements privés d’intérêt collectif (ESPIC) au code des marchés publics, il
faut ajouter un 3) à l’article 2 du code des marchés publics indiquant: les établissements de santé
d’intérêt collectifs.
Il n’y a pas à modifier l’ordonnance du 6 juin 2005 qui s’applique par défaut à tous ceux qui ne sont
pas soumis au code des marchés publics.
La transposition des directives marchés est actuellement en cours de négociation et sera l’occasion
de proposer une harmonisation de la réglementation applicable à l’ensemble des établissements
publics de santé (EPS, ESPIC, GCS, GIP, SI, etc.). Le calendrier actuel prévoit une adoption fin
2013.
Position des acteurs
Au sein du CSF :
Le Snitem appelle à une simplification vers un cadre juridique unique applicable aux achats dans
tous les établissements de santé.
Le ministère du redressement productif est favorable compte tenu des enjeux économiques pour les
PME et ETI de la filière dispositifs médicaux
Le ministère de la Santé (DGOS, tutelle des hôpitaux) est favorable également.
La DAJ estime qu’il conviendrait, pour ce faire, de modifier les dispositions relatives aux EPS et
EPSMS du CMP. Celle-ci peut s’envisager que dans le cadre de la transposition des directives
marchés (ce qui pourrait intervenir courant 2015). Une étude des impacts juridiques éventuels devra
être engagée.“
Des esprits chagrins s’étonneront de la légèreté avec laquelle certains acceptent de mettre sur le lit de Procuste les ESPIC qui sont avant tout des établissements privés que rien désormais ne distingue des autres structures de droit privé intervenant dans les domaines sanitaires, sociaux ou médico-sociaux, en dehors de leur caractère non lucratif.
Il conviendrait au minimum de s’interroger pour déterminer si ces établissements répondent effectivement aux critères définis par le droit européen pour qualifier un “organisme de droit public”.
On rappellera que le droit communautaire entend par organisme de droit public tout organisme répondant aux trois conditions cumulatives :
1 – Un organisme destiné à satisfaire un besoin d’intérêt général
2 – Un organisme doté de la personnalité juridique
3 – le contrôle ou la direction par un autre pouvoir adjudicateur selon la définition suivante:
a – Lorsque l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public,
b – Ou lorsque la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci,
c – Ou lorsque l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé des membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit.
La CJCE s’attache à examiner les liens de dépendance, tant financiers qu’administratifs, de l’organisme en cause par rapport à l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
Et là, on pourrait avoir des surprises si l’on souhaite effectivement aller vers un assujettissement des ESPIC par une interprétation particulièrement extensive de cette notion.
En effet, tous les acteurs du secteur sanitaire et du médico-social :
– disposent de la personnalité juridique ;
– sont financés principalement, voire quasi-exclusivement sur des fonds d’origine publique (cotisations sociales, impôts), ce qui trahit suffisamment le contrôle.
Reste la troisième condition à savoir la satisfaction de l’intérêt général, sur laquelle la CJCE a affirmé dans l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria AG (CJCE 15/1/1998, aff C-44/96) puis confirmé dans l’arrêt Communes de Arnhem et Rheden c/BFI Holding (CJCE 10/11/1998, aff C-360/96) qu’il «ressort du libellé de l’article 1er sous b/ 2ème alinéa de la directive 92/50 que le caractère autre qu’industriel et commercial est un critère qui vise à préciser la notion des besoins d’intérêt général au sens de cette disposition.»
La CJCE s’intéresse donc uniquement aux besoins et non aux objectifs poursuivis par l’entreprise.
Les besoins de santé publique relèvent de l’intérêt général et donc, si l’on souhaite aller dans le sens du ministère de la santé si l’on en croît la relation de la réunion du 14 juin 2013 à Bercy, tous les acteurs du monde de la santé devraient être soumis au code des marchés publics !!!
Au fait, les cliniques privées subventionnées dans le cadre des plans Hôpital 2007 et Hôpital 2012 ont-elles lancé des appels d’offres conformes ne serait-ce qu’à l’ordonnance de 2005 ?