Les pouvoirs publics encouragent depuis plusieurs années les établissements de santé ainsi que les établissements sociaux et médico-sociaux, publics et privés, à coopérer, afin d’améliorer le service rendu à la population tout en optimisant les coûts de fonctionnement à la charge de la collectivité. Qu’importe la couleur politique du gouvernement, depuis près de 20 ans, chaque ministère œuvre dans le même sens.

Le projet de loi relatif à la santé qui sera présenté dans les prochains jours par la Ministre, ne faillit pas à cette règle, qui prévoit le renforcement et la simplification des dispositifs de coopération.

Et pourtant… Et pourtant l’Union Européenne ne l’entend pas ainsi : 5 jours après le discours de la Ministre du 14 juin 2014 présentant les orientations de la nouvelle loi, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a rendu, en matière de restauration collective, une décision qui risque de ruiner des années de politique de coopération entre établissements publics et privés, à tout le moins de remettre en cause l’équilibre économique de nombreuses structures de coopération. 

En effet, la Cour de justice de l’Union européenne vient, par une décision rendue le 19 juin 2014 dans l’affaire C-574/12 Centro Hospitalar de Setubal EPE qui concerne spécifiquement le domaine de la coopération sanitaire, interdire en définitive toute coopération, dans des domaines concurrentiels,  non seulement avec  entreprises privées, y compris des cliniques privées lucratives ou des laboratoires privés, mais également avec toute structure privée à but non lucratif.

Notre but est ici d’alerter les gestionnaires d’établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux et leurs « tutelles », les gestionnaires des structures de coopération ainsi que les pouvoirs publics sur la portée de la décision du 19 juin 2014 qui réduit à sa plus simple expression l’exception « in house » dans les marchés publics, pourtant consacrée depuis peu par l’article 12 de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26février 2014 sur la passation des marchés publics.

La question est complexe et nécessité un rappel du cadre juridique spécifique du « in house » dans les marchés publics, avant de nous aventurer dans l’analyse de la décision de la CJUE et de ses conséquences.

1. 1.      Rappel sur l’exception « in house »

A) Tout pouvoir adjudicateur est tenu aux règles de la commande publique…

Toute coopération impliquant un ou plusieurs « pouvoirs adjudicateurs »^[1] pose nécessairement la question de l’application ou non des obligations de publicité, de transparence et de mise en concurrence aux « achats » de fournitures ou de services effectués dans un cadre de mutualisation^[2].

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a en effet rappelé, dans son arrêt de principe « Teckal »^[3] du 18 novembre 1999, que les règles de la commande publique sont applicables par tout pouvoir adjudicateur qui envisage de conclure, « avec une entité juridiquement distincte », un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non.

Or, une structure de coopération, de droit public ou de droit privé, est une entité juridiquement distincte de ses membres, même si elle ne vend pas, stricto sensu, des prestations contre paiement d’un prix mais procède simplement à une répartition de ses coûts de production entre ces derniers.

Dans ces conditions, nous pouvions nous demander si, dans une stricte orthodoxie juridique,  les acquisitions effectuées par un pouvoir adjudicateur auprès d’un groupement dont il est membre ne devraient pas être soumises au respect des principes et procédures applicables en matière de marchés publics.

1. b.   … sauf en cas de contrat “in house”

La jurisprudence européenne y a répondu négativement et a admis des circonstances dans lesquelles l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire même si le cocontractant « prestataire » est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur à savoir :

–          l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l’entité distincte en question un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ;

–          et cette entité distincte réalise l’essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent,

–          Ces deux critères étant cumulatifs.

C’est ainsi que sont nés les contrats « in house »^[4] ou « de prestations intégrées » dont les règles se fondent sur la jurisprudence dégagée par la CJCE dans l’arrêt Teckal précité et précisée par la suite.

Cette jurisprudence procède de de l’idée selon laquelle il n’est pas utile d’exiger la mise en œuvre d’obligations de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une entité qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue le simple prolongement administratif de celui-ci et qui, en tout état de cause, est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour ses propres achats.

La jurisprudence européenne a admis par la suite que le contrôle sur la société prestataire puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs^[5], ce qui est le cas dans une grande majorité de groupements de coopération constitués dans les domaines sanitaire ou médico-social.

En droit interne, le Conseil d’Etat a repris à son compte les critères dégagés par la jurisprudence européenne^[6].

Bénéficie indiscutablement de cette création jurisprudentielle l’ensemble des groupements, quelle qu’en soit la forme juridique, constitués entre plusieurs établissements publics intervenant dans le secteur sanitaire, social ou médico-social^[7], ainsi que ceci a été clairement affirmé par le Conseil d’Etat à propos d’un groupement informatique constitué entre établissements publics sanitaires, sociaux et médico-sociaux^[8].

Les personnes publiques membres de ces groupements ne sont donc pas contraintes de recourir à des procédures de publicité ou de mise en concurrence pour se procurer des prestations ou des biens auprès des groupements dont elles sont membres.

1. c.    Une exception d’interprétation stricte

Le régime « in house » constituant une dérogation aux principes de la commande publique, la CJCE fait une interprétation rigoureuse des deux critères permettant de bénéficier de ce régime, à savoir le contrôle de la structure par le pouvoir adjudicateur et la réalisation de l’essentiel de l’activité par la structure contrôlée au profit dudit pouvoir adjudicateur ou desdits pouvoirs adjudicateurs.

Cela est particulièrement vrai en ce qui concerne le critère du contrôle analogue.

Dans plusieurs arrêts de 2005, la Cour considère que :

–          un contrôle analogue que le pouvoir adjudicateur exerce sur ses propres services s’entend comme un « contrôle complet sur les choix stratégiques et sur les décisions de gestion de l’entité » du ou des pouvoir(s) adjudicateur(s)^[9].

–          « le rapport entre […] un pouvoir adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public. En revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente ». Le juge considère qu’il n’y a par essence pas de concordance entre les objectifs poursuivis par des personnes publiques (pouvoirs adjudicateurs) et ceux poursuivis par des entités faisant intervenir des capitaux privés.

En conséquence, compte-tenu de l’absence d’intérêts et d’objectifs convergents, le juge retient que l’attribution par un pouvoir adjudicateur « d’un marché public à une entreprise d’économie mixte [dont il est membre] sans appel à la concurrence » porte atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, « dans la mesure où, notamment, une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents »^[10].

La CJCE a ainsi précisé dans ces mêmes arrêts que :

« la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services »^[11].

Autrement dit, la présence d’une entreprise privée, quelle qu’en soit l’activité, et quand bien même sa participation serait  minoritaire, dans une structure qui se compose également de pouvoirs adjudicateurs, ne se dilue pas dans la logique publique mais au contraire la contamine.

Dans ces conditions, les contrats conclus par des personnes publiques avec des sociétés dont notamment le capital est détenu pour partie par des actionnaires privés sont exclus de la qualification de contrats « in house » et entrent, par conséquent, dans le champ d’application obligatoire des règles de publicité et de mise en concurrence^[12].

L’interprétation particulièrement rigoureuse de ces critères, dégagée par la jurisprudence écarte donc la participation d’opérateurs privés à but lucratif dans des groupements constitués avec des personnes publics, dès lors que le groupement fournit à ses membres ou à des tiers des prestations du domaine concurrentiel.

Cette règle jurisprudentielle est désormais intégrée à l’article^[13] 12 de la directive 2014/24/UE.

1. 2.      La ” fermeture des vannes ” : l’arrêt de la CJUE du 19 juin 2014

Il était permis de penser jusqu’à présent, et généralement admis par la doctrine, que la présence dans de tels groupements de structures de droit privé à but non-lucratif  (association loi de 1901, Fondations, notamment) qui pour un certain nombre, apparaissaient comme quasi-publiques, ne faisait pas perdre le bénéfice du régime d’exception du « in house ».

En effet, ces structures qui interviennent dans les secteurs sanitaire, social ou médico-social sont des acteurs à part entière du service public et sont parfois même considérées comme des pouvoirs adjudicateurs et appliquent souvent les règles de la commande publique issues de l’ordonnance de 2005[14].

De surcroît, leur objet et leur mode de fonctionnement ne répondent pas, pour l’essentiel, à des considérations d’ordre privé ou commercial à telle enseigne que la loi leur offre actuellement la possibilité d’une reconnaissance, sous certaines conditions strictes, de la qualité “d’établissements d’intérêt collectif”.

Pour reprendre la terminologie de la CJUE, nombre d’organismes à but non lucratif poursuivent des objectifs d’intérêt public de nature identique à ceux des pouvoirs adjudicateurs. Rien n’interdisait donc à des établissements publics de constituer avec de tels organismes à but non lucratif des structures de coopération.

Mais patatras ! La  CJUE, saisie d’une question préjudicielle, vient de trancher en sens contraire.

1. a.    L’Arrêt de la CJUE du 19 juin 2014^[15]

Au cas d’espèce, un centre hospitalier public portugais, le « Centro Hospitalar de Setúbal » entendait obtenir des prestations de repas de l’association à but non lucratif, instituée pourtant par décret, « Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) » dont il est membre.

Il n’est pas indifférent de relever que le SUCH a pour objet statutaire la réalisation d’une mission de service public et compte 88 sociétaires dont 20 sont des associations caritatives à but non lucratif.

Une entreprise privée prestataire de service de restauration a déféré d’une part, la décision du centre hospitalier mettant fin à son contrat, d’autre part, celle confiant la prestation au SUCH.

Le juge portugais estimant que cette situation posait des questions de droit nouvelles, a saisi la CJUE de plusieurs questions préjudicielles afin que soit précisée si l’exception du « in house » pouvait s’appliquer en présence de membres privés non lucratifs.

La CJUE considère que :

« Lorsque l’entité attributaire d’un marché public est une association d’utilité publique sans but lucratif qui, lors de l’attribution de ce marché, compte parmi ses sociétaires non seulement des entités relevant du secteur public, mais également des institutions privées de solidarité sociale exerçant des activités sans but lucratif, la condition relative au «contrôle analogue», établie par la jurisprudence de la Cour afin que l’attribution d’un marché public puisse être considérée comme une opération «in house», n’est pas remplie, de sorte que la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, est applicable »^[16].

Cet arrêt qui concerne spécifiquement la coopération « hospitalière » vise directement les organismes à but non lucratif.

La Cour y affirme clairement que la participation d’organismes privés sans but lucratif à une structure de coopération à laquelle participent des établissements publics, ne permet pas de répondre au critère du « contrôle analogue » et partant, ne permet pas l’application des règles du « in house ».

Appliquée aux groupements gestionnaires d’une activité concurrentielle (blanchisserie, restauration, laboratoire, stérilisation, informatique, …etc.), cette jurisprudence interdit donc l’application des règles du « in house » dès lors que le groupement compte parmi ses membres des structures privées y compris des organismes non-lucratifs.

Les conclusions de l’Avocat Général Mengozzi^[17] méritent que l’on s’y arrête.

En effet, l’Avocat Général n’examine ni la nature des missions ni le comportement des acteurs. Bien plus, la “nature des intérêts” des entités ne constitue plus la frontière qui permet de distinguer les situations qui font basculer dans l’obligation de recourir aux règles de la commande publique des autres situations ! L’Avocat Général s’attache exclusivement  à  la nature juridique des structures pour détecter la présence d’intérêts privés ou publics : la dérogation n’est plus ouverte désormais qu’aux seules structures de droit public « chimiquement pures », qu’importent les missions menées par telle ou telle structure privée à but non lucratif :

« 36.    […] Il est indubitable, en effet, que la participation de personnes telles que les entités privées de promotion de la solidarité sociale dans un adjudicataire répond à des logiques et des intérêts de nature privée, comme peuvent l’être par exemple des intérêts caritatifs ou de bienfaisance, lesquels poursuivent des finalités qui, quoique louables, ne coïncident pas nécessairement avec l’intérêt public. Ces finalités, en effet, tout en pouvant dans certains cas être qualifiées, in abstracto, de finalités d’intérêt général, présentent toutefois des éléments propres à l’intérêt privé […] tout en pouvant être complémentaires à l’intérêt public, lui sont toutefois étrangers. »

Le magistrat réfute ainsi toute concordance ou convergence entre « intérêt public » et « intérêt privé », l’organisme privé fut-il à finalité d’intérêt général, et s’en remet au seul critère organique (l’identité de la personne publique) pour rejeter l’assimilation des personnes privées à but lucratif à des personnes publiques (contrairement à ce qu’il fait pourtant, sans crainte de se contredire, dans sa définition des pouvoirs adjudicateurs) et, par voie de conséquence, leur refuse l’accès aux structures de coopération constituées de personnes publiques.

Ainsi, la CJUE – qui a fait siennes les conclusions de l’Avocat Général – restreint considérablement le champ de l’exception « in house » que la jurisprudence avait ouvert dans le début des années 2000. « Les vannes se referment » ! L’objectif, on le perçoit, est de cantonner l’Etat et ses établissements dans les missions qui leur sont dévolues, dans leur plus stricte acception.

1. b.   Les conséquences

Nous devons nous demander tout d’abord si les juridictions  françaises appliqueront cette jurisprudence en l’état, dans toute sa rigueur.

Jusqu’à présent, les juridictions françaises et en particulier le Conseil d’Etat ont scrupuleusement respecté les décisions de la CJUE.

Si cette jurisprudence est donc confirmée par d’autres décisions ultérieures et est reprise à son compte par les juridictions nationales, elle limitera considérablement le champ des coopérations public/privé en particulier avec les organismes à but non lucratif.

Si tel était le cas, les conséquences en seraient extrêmement préjudiciables.

En effet, les risques courus d’une violation des règles des marchés publics y compris d’origine jurisprudentielle, sont non seulement l’irrégularité de la convention mais également le délit de favoritisme ainsi que le rappelle la Direction des affaires juridiques du Ministère des finances dans la fiche consacrée aux prestations intégrées, « Ne pas réunir les critères […] constituerait, lors des commandes passées, une violation des règles de la commande publique. La collectivité pourrait alors se trouver en situation de commettre un délit de favoritisme et les conventions ainsi passées seraient entachées d’irrégularité ».Un arrêt^[18] de 2007 de la chambre criminelle de la Cour de cassation en fournit une parfaite illustration. Dans cette affaire, la commune de Martigues avait attribué pour l’année 2003 sans mise en concurrence préalable, la conception et la réalisation d’un bulletin municipal à une société d’économie mixte locale composée de la commune et d’une société anonyme. Par une nouvelle délibération et sans mise en concurrence préalable, la commune avait de nouveau confié ce marché à la SEM transformée en SA, pour les années 2004 à 2006.

Le juge a retenu que « les marchés litigieux ne pouvaient être qualifiés de contrats de « prestations intégrées », aux motifs que les sociétés (SEM et SA) demeurent de droit privé et que la  « participation, fût- elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut en tout état de cause que celle- ci puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services »

L’adjoint au maire de la commune (signataire des actes d’engagement), le maire (ayant participé aux délibérations des conseils municipaux) et le dirigeant de la SEM sont déclarés coupables « respectivement de favoritisme, complicité et recel de ce délit ». 

Ainsi, même si elle est désormais d’une criante actualité notamment avec la transformation des syndicats interhospitaliers, la problématique ne se résume donc pas en une simple illégalité pouvant conduire à la nullité des contrats signés et, le cas échéant, des décisions administratives des autorités approuvant et publiant les actes constitutifs des groupements de coopération, mais est susceptible de mettre en cause la responsabilité personnelle même des gestionnaires concernés.

Au terme de cette analyse, il apparaît que l’Europe, dans son application dogmatique du Traité, a une vision exclusivement organique des «entreprises », dans une logique de préservation de la libre concurrence censée soutenir le développement économique, tandis que les pouvoirs publics français, comme d’autres en Europe, ont essentiellement privilégié jusqu’à présent, malgré divers accrocs (cf. les appels à projets et les missions de service public de la loi HPST), une vision fonctionnelle de l’organisation du secteur sanitaire et médico-social, censée être seule à même de maintenir un haut niveau de prise en charge de la population tout en optimisant les coûts pour la société.

La décision de la CJUE ici commentée met ainsi en exergue cette confrontation entre deux conceptions radicalement opposées.

Même si des pistes peuvent être envisagées pour contrer autant que faire se peut les conséquences redoutables de la jurisprudence naissante issue de la décision de du 19 juin 2014 de la CJUE, la recherche de la solution de cette contradiction entre le droit européen des marchés publics et les impératifs de la politique sanitaire et médico-sociale française ne pourra faire l’économie d’une intervention des pouvoirs publics français auprès des instances européennes pour tenter d’obtenir une évolution des textes favorable aux coopérations public/privé dans le domaine sanitaire, social et médico-social.

Enfin, à l’aube d’une nouvelle réforme sanitaire que la ministre entend placer notamment sous le signe de la simplification, de la coopération et de nouvelles organisations territoriales, il serait incompréhensible que les auteurs du projet de loi ne prennent pas en compte cette nouvelle donne européenne et n’y apportent pas des “aménagements” légaux pour en limiter les conséquences désastreuses et sûrement…. coûteuses.

C’est l’une des raisons qui nous ont poussé à constituer un dossier spécial « Loi de santé, de façon à suivre l’évolution du  projet, à apporter notre analyse, nos commentaires, nos suggestions et …notre vigilance.