La Direction des affaires juridiques du ministère de finances vient de publier une fiche sur l’application des pénalités de retard tenant compte de l’évolution de la jurisprudence la plus récente.
Elle y rappelle que l'application des pénalités de retard est un droit contractuel de l'administration, "auquel elle peut renoncer notamment lorsque le titulaire du marché est une TPE ou une PME, pour laquelle la mise en oeuvre des pénalités peut avoir de lourdes conséquences financières. Dans ce cas, la renonciation peut être unilatérale (par décision motivée de l'autorité compétente), contractuelle (par
avenant), ou encore transactionnelle (CAA Nancy, 15 février 2007, « Sté Sitelec Moselec », n° 04NC01122)".
Elle y rappelle également que "la jurisprudence invite, désormais, l'acheteur à faire une application raisonnée des pénalités de retard. Le juge administratif s'est, en effet, reconnu le pouvoir de moduler leur montant, « si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché » (CE, 29 décembre 2008, « OPHLM de Puteaux », n° 296930), rejoignant, ainsi, la position du juge judiciaire".
Elle insiste en outre sur le fait que si les différents CCAG dispensent le pouvoir adjudicateur de procéder à une mise en demeure préalable à leur application, une mise en demeure préalable s'impose s'il n'est pas fait référence aux CCAG, ou en l'absence de stipulation dans le marché (CE, 24 avril 1992, Syndicat mixte pour lé géothermie à la Courneuve, n° 112679 ; CAA Paris, 19 juin 2007, Société Bleu Azur, n° 04PA01052).