La DAJ vient de soumettre à la concertation (concertation ?) ses propositions de modifications du Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
Les modifications essentielles découlent soit de l’intégration de la jurisprudence la plus récente, soit des modifications législatives ou règlementaires qui sont intervenues depuis circulaire du 29 décembre 2009 ou qui devraient intervenir avant la fin 2011.
Elle fournit ainsi l’occasion de faire le point sur les évolutions majeures de la jurisprudence en matière de marchés publics depuis deux ans. Les rectifications de tir imposées par les juridictions ne sont pas minces comme on pourra en juger ci-après. Et encore, nous ne disposons pas de certains jugements ou décisions qui devraient intervenir prochainement comme la position du Tribunal des Conflits sur les contrats conclus par des associations pour le compte de pouvoirs adjudicateurs : le domaine des marchés publics, malgré les apparences lénifiantes et rassurantes fournies par les textes et les guides divers et variés, étant en réalité une jungle dans laquelle tous les coups tordus sont permis. Et ceux qui devraient donner l’exemple ne sont pas les derniers à user de procédés douteux pour se soustraire à leurs obligations (les fournisseurs ne sont pas blanc-bleu non plus) ! Le respect de l’Etat de droit passe malheureusement essentiellement par la voie des juridictions, seuls les naïfs étant convaincus de l’efficacité des textes, guides et recommandations. Il est dommage que de nombreux prestataires ou fournisseurs soient terrorisés à cette idée : "si j’attaque untel, je n’obtiendrai plus jamais de contrat ni de lui ni de ses pairs"… Certains acheteurs publics en usent et en abusent. Un simple exemple, le respect des délais de paiement et le versement des intérêts moratoires. Il paraît que c’est automatique ! Où ça ?
Echantillon :
Prestations supplémentaires
Lorsque le pouvoir adjudicateur n'impose pas aux candidats de fournir des prestations supplémentaires, il ne peut prendre en compte que l'offre de base dans son évaluation comparative (CE 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391). Dans ce cas, il ne peut lever les prestations supplémentaires proposées que si l'offre retenue, à l'issue de cette évaluation comparative, est celle à laquelle ces prestations supplémentaires sont associées.
Variantes
Les variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation (CE, 5 janvier 2011, Société technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n°343206 et 343214).
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation. Il peut, par exemple, s'agir d'une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur et qui sont de nature à constituer une meilleure prestation, éventuellement à un meilleur prix. Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines technique ou d'évolution rapide, à utiliser la possibilité des variantes, sans imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l'innovation et l'accès de nouvelles entreprises aux marchés publics.
Le régime de la variante est défini à l'article 50 du code des marchés publics. Il n'est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif.
Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d'autorisation mentionnée dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites.
En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation
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Toute proposition de variante, lorsqu'elle n'est pas autorisée (procédures formalisées) ou lorsqu'elle est expressément interdite (procédures adaptées), doit être rejetée, sans examen. L'offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu'elle soit complète, individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Depuis le décret n° XXX modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics ou privés, les variantes peuvent être déposées sans offre de base si le pouvoir adjudicateur n'a pas mentionné, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, que les variantes devaient nécessairement être accompagnées d'une offre de base. Une offre limitée à la variante ne peut donc pas être rejetée, au seul motif qu'elle ne comporte pas d'offre de base.
Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d'un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet, sans qu'il soit procédé à leur examen. Il n'appartient pas, en effet, au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.
On prendra garde que l'introduction de variantes rend plus complexe l'examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l'article 50 impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s'agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu'elles doivent nécessairement respecter. En procédure formalisée, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandées afin de faciliter la comparaison des offres.
Les offres de base et les variantes sont jugées selon les mêmes critères et selon les mêmes modalités. Ceux-ci doivent être fixés de manière à pouvoir tenir compte des avantages attendus de l'ouverture aux variantes. Les critères définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'appliqueront, en effet, indifféremment à l'offre de base et aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l'appréciation de l'intérêt des variantes.
Allotissement
Il est illégal d'exiger d'un candidat qu'il soumissionne à tous les lots (CE, 1er juin 2011, Société Koné, n° 346405).
Marché global
L'article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :
– techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;
– économiques, lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;
– financiers, lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative22 le coût de la prestation.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit être à même de prouver que ces conditions sont remplies. Elles sont, de fait, extrêmement restrictives :
– a été admis le recours à un marché global dans le cas suivant : prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics ; la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l'installation d'un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d'une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l'allotissement sur leur coût financier (CE, 20 mai 2009, Commune de Fort de France, n° 311379).
– n'a pas été admis le recours à un marché global : prestations de téléphonie mobile, voix et données et des prestations de transfert d'informations entre machines (horodateurs et feux de signalisation) bien qu'elles fassent appel à la même technologie, dès lors que l'économie escomptée de ce regroupement est inférieure à 2 % du budget affecté au lot concerné (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes métropole (n° 319949).
Marchés à bons de commande
Il est possible d'inclure dans un marché unique des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations. Les deux catégories de prestations doivent, toutefois, être clairement distinguées et les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande doivent respecter les dispositions de l'article 77 du code. En tout état de cause, la conclusion d'un tel marché global doit respecter les dispositions de l'article 10 relatives à l'allotissement (CE, 29 octobre 2010, SMAROV, n° 340212).
Notion d’opération
Constitue une seule et même opération les travaux suivants : des marchés conclus presque simultanément entre les mêmes parties et ayant le même objet (travaux de voirie) (CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n° 117717) ; des marchés conclus simultanément pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d'une même commune (CE, 26 septembre 1994, Préfet d'Eure-et-Loir, n° 122759 ; des travaux d'étanchéité de peinture effectués par le même syndicat pour la réfection et le fonctionnement de deux châteaux d'eau à des dates rapprochées (CE, 8 février 1999, syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine, n° 156333).
Publicité
Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence préalables si les circonstances tenant à l'objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence justifient l'absence de publicité (CE, 10 février 2010, Pérez, n°° 329100).Ces circonstances s'apprécient au cas par cas. Ainsi, par exemple, l'objet du marché peut être l'achat d'un produit ou d'un service très spécifique pour lequel il n'existe pas de concurrence.
La dispense de publicité et de mise en concurrence formelle ne signifie pas pour autant que le pouvoir adjudicateur est dispensé de toute comparaison des offres. En effet, même pour un montant minime, l'acheteur doit respecter les principes de transparence des procédures, de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats. Il doit donc être en mesure de prouver qu'il a sollicité plusieurs offres, par exemple, en conservant les devis des entreprises contactées. Si l'absence de publicité formelle est justifiée par l'absence de concurrence, le pouvoir adjudicateur devra prouver la situation monopolistique du cocontractant.
Le choix des délais de procédure :
La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L’efficacité de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, « au regard notamment du montant du marché envisagé, de l'urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d'accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d'une visite des lieux et de l'importance des pièces exigées des candidats » (TA Lille, 13 mars 2011, Société Fornells, n° 1101226).
Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisante, au regard des principes de transparence et d’égalité de traitement.
Négociation
L’article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue, en effet, un élément décisif de la qualité de l’achat public, d’autant plus qu’elle sera accomplie en toute transparence.
Si l’acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En outre, dès lors qu'il a expressément prévu le recours à la négociation, il est obligé de négocier (TA Toulouse, 23 novembre 2010, Société FM projet, n° 1004555).
Le recours à la négociation doit être expressément indiqué dès le lancement de la procédure de consultation, dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d'en tenir compte lors de l'élaboration de leur offre (TA de Lille, 5 avril 2011, Préfet du Nord, n° 1003008 et 1003238). Cette négociation, qui peut porter sur tous les éléments de l'offre, et pas seulement sur le prix, est vivement recommandée. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible.
Dans les marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs publics sont libres de limiter la négociation à certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction n'est possible que si l'acheteur a clairement indiqué les critères sur la base desquels le choix des candidats admis à négocier sera opéré (TA Toulouse, 23 novembre 2010, Société FM projet, n° 10-4555)
Candidature
Il résulte du principe de la liberté d'accès à la commande publique que tout opérateur économique peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public, à l'exception toutefois des opérateurs économiques placés sous l'effet d'une interdiction de soumissionner.
C'est la raison pour laquelle il n'est pas possible d'écarter, par principe, la candidature d'un opérateur économique ayant participé à la préparation, sous quelque forme que ce soit, d'un marché public d'y (CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03 ; CE, 29 juillet 1998, Société Génicorp, n° 177952). Ainsi, par exemple, l'implication d'une entreprise à la définition d'un projet « d'Investissements d'avenir » s'inscrivant dans le cadre des programmes prévus par la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en oeuvre le projet qu'elle aura contribué à définir. Il revient, en revanche, au pouvoir adjudicateur d'apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats, de nature à justifier son exclusion de la procédure d'attribution du marché et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats.
De même, un acheteur public ne peut interdire, d'emblée, à des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de soumissionner concurremment à l'attribution d'un même marché, sans apprécier , si au cas d'espèce, le rapport de contrôle en cause a exercé une influence sur le contenu respectif des offres déposées par les entreprises de nature à justifier que ces entreprises soient écartées de la procédure (CJCE 19 mai 2009 Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, Aff. C-538/07).
La candidature d'une entreprise ne peut être rejetée, au seul motif que l'Etat dont elle est ressortissante, n'est pas partie à l'accord sur les marchés publics47 Les limites des engagements communautaires en matière d'accès aux marchés publics ne s'appliquent pas d'elles-mêmes. En effet, l'accord sur les marchés publics étant dépourvu de tout effet direct (CE, 14 mai 2003, Communauté d'agglomération de Lens-Liévin, req. n° 251336), il n'est ni opposable par le pouvoir adjudicateur, ni invocable par un opérateur économique qui contesterait l'attribution d'un contrat à un opérateur originaire d'un pays tiers. Par ailleurs, le droit français n'autorise aucune discrimination qui serait fondée sur la nationalité des candidats. L'égalité de traitement constitue un principe constitutionnel et communautaire qu'aucune disposition nationale ne vient restreindre. Toute entreprise d'un pays tiers, signataire ou non d'un accord avec l'Union, partie ou non à l'accord sur les marchés publics, a accès à l'ensemble des procédures de marchés publics, au sens communautaire, en France, sans que les acheteurs publics ne puissent s'y opposer
Sélection des candidatures et sélection des offres.
Les opérateurs économiques sont libres de présenter les documents exigés d'eux dans le dossier de candidature comme ils l'entendent. Depuis l'entrée en vigueur du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, il n'est, en particulier, plus exigé d'eux, en appel d'offres ouvert, qu'ils présentent les pièces à l'appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pièces relatives à leur offre.
Toutefois, demeure, en procédure formalisée, l'obligation incombant à l'acheteur d'examiner les candidatures avant les offres. La suppression de la règle de la double enveloppe n'a pas mis fin, en effet, à l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de sélection des candidatures de la phase de sélection des offres (CE, 4 mars 2011, Région Réunion, n° 344197).
En revanche, dans le cadre des procédures adaptées, notamment pour les marchés de service passés en application de l'article 30 du code, l'acheteur public peut examiner au cours d'une phase unique la recevabilité des candidatures et la valeur des offres (CE, 6 mars 2009, commune d'Aix en Provence, n° 314610).
La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l'acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Les critères de sélection des candidatures doivent être non discriminatoires et liés à l'objet du marché. Ils doivent être mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans le règlement de la consultation, y compris en procédure adaptée. En revanche, dans ce dernier cas, l'information appropriée des candidats n’implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des candidatures (CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l'enclave des papes, n° 333569).
Capacités des candidats
La faculté offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, ne peut pas conduire à ne demander aucun document ou renseignement pour l'une ou l'autre des trois capacités. Chacune de ces trois catégories de capacités doit être évaluée (CE, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779. –CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, n° 344617) ;
S'il n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacités, l’acheteur ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c’est-à-dire ceux dont les capacités sont à l'évidence, sans qu'il soit besoin d'un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l'exécution des prestations faisant l'objet du marché (CE, 20 mai 2009, Commune de Fort de France, n° 311379).
Afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées et les PME, le code précise que l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat.
Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d'une entreprise qui n'aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Mais, si l'entreprise fournit des références autres que celles relatives aux marchés précédents, le pouvoir adjudicateur doit examiner ces autres références et ne pas motiver le rejet de la candidature sur la seule mauvaise exécution des marchés antérieurs. En effet, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celles-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153).
Exigences non justifiées par l'objet du marché.
Par exemple, l'acheteur public ne peut exiger un chiffre d'affaires 24 fois supérieur au montant minimum du marché et 6 fois supérieur son montant maximum (CAA Versailles, 25 mai 2010, Commune de Brunoy, n° 08VE02066). De même, l'acheteur public ne saurait imposer la production des chiffres d'affaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché d'entreprises de création récente et qu'elle n'est pas rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Dans ce cas, si l'acheteur public souhaite favoriser l'accès de ces entreprises à ces marchés, il peut leur permettre de prouver leur capacité financière par d'autres moyens que la production de chiffres d'affaires qu'elles sont dans l'incapacité de produire. Afin de favoriser l'accès de telles entreprises aux marchés publics, il peut leur permettre de prouver leur capacité financière par d'autres moyens, et notamment par la présentation de titres ou de l'expérience professionnelle du ou de leur(s) responsable(s) (CE, 10 mai 206, Société Bronzo, n° 281976).
Dossier incomplet
Les acheteurs peuvent demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, en cas d’oubli ou de production incomplète d’une pièce réclamée afférente à leur candidature et à leur capacité juridique.
S'il utilise cette faculté, le représentant du pouvoir adjudicateur procède à une demande de régularisation, qu'il adresse aux candidats concernés. Le principe d'égalité de traitement des candidats commande que l'acheteur permette à tous les candidats dont le dossier est incomplet de compléter leur dossier (CE, 4 mars 2011, Région Réunion, n° 344197) Le délai octroyé par le pouvoir adjudicateur pour compléter le dossier de candidature doit être raisonnable et identique pour tous les candidats concernés. Le code précise qu'il ne saurait être supérieur à dix jours. Ce n'est qu'au terme de ce délai que l'autorité compétente peut statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce nouveau délai ne peut être mis à profit par les candidats pour compléter leur offre(CE, 4 mars 2011, Région Réunion, n° 344197).
Offre irrégulière
Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ou qui ne contient pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation (CE, 12 janvier 2011, Département du Doubs, n° 343324).
Critère du prix
Le critère du prix ne peut être abandonné en cours de négociation, même si ce prix est fixé par la règlementation (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 344244).
Critères de sélection
Les règles du jeu applicables doivent être connues à l'avance par les soumissionnaires. L'acheteur public est donc tenu d'informer les candidats des critères de sélection des offres, ainsi que de leur pondération ou de leur hiérarchisation, dès le lancement de la consultation, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. De même, si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors qu'ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection (CE, 18 juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n° 337377).
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les principes fondamentaux de la commande publique impliquent l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution du marché, ainsi que sur leurs conditions de mise en oeuvre, dès l’engagement de la procédure d’attribution, dans l’avis d’appel public à concurrence s'il existe, ou dans les documents de la consultation (CE, 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236).
En procédure formalisée (CE, 23 mai 2011, Commune d'Ajaccio, n° 339406), comme en procédure adaptée (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n 334279), le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation.
Offres anormalement basses
Une offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base. Dès lors, en application de l'article 55, et quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant manifestement anormalement basse, d'une part, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d'en vérifier la viabilité économique, et, d'autre part d'éliminer cette offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d'établir cette viabilité (TA de Lille, 25 janvier 2011, Société nouvelle SAEE, n° 0800408).
La seule circonstance que le prix proposé soit très inférieur à l'estimation de l'acheteur public ne suffit pas à justifier le rejet de l'offre. Celui-ci doit tenir compte des justificatifs fournis à sa demande par le candidat et si celles-ci ne sont pas dénuées de pertinence et ne font pas apparaître une sous-évaluation manifeste des prestations, l'offre ne peut être considérée comme anormalement basse (CAA Bordeaux, 7 avril 2005, Commune de Bordeaux, n° 01BX00081). Par exemple, une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble anormalement bas car elle exécute déjà un marché identique à proximité. Dans cette hypothèse, elle n'a donc pas besoin de déployer de nouveaux équipements fixes de chantier, ce qui lui permet de réduire ses coûts.
Le caractère anormalement bas de l'offre doit être apprécié au regard de l'ensemble de ses éléments et non pas d'une partie d'entre eux, quand bien même les prix sur lesquels ont porté les demandes de précision représentaient une part substantielle du marché (TA Marseille, 1er avril 2010, Société Alpha services, n° 10-01757)
Lorsque les explications demandées ne permettent pas d'établir le caractère économiquement viable de l'offre anormalement basse eu égard aux capacités économiques, financières et techniques de l'entreprise, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter l'offre (TA Lyon, 18 mai 2009, Ste Albertazzi, n°0902595).
Le rejet de l’offre, au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Le juge exerce un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision d'exclure une offre en raison de son caractère anormalement bas (CE, 29 janvier 2003, Département d'Ille-et-Vilaine, n° 208096).
Les acheteurs publics doivent donc veiller à la bonne utilisation des deniers publics et être conscients que la possible défaillance du titulaire peut entrainer de coûteux avenants, auxquels ils devront consentir pour rendre possible l'exécution des prestations.