Après avoir rappelé que l’article 55 du code des marchés publics impose à un pouvoir adjudicateur, s’il s’estime en présence d’une offre anormalement basse, d’interroger le candidat sur la validité du prix qu’il propose, le ministère de l’Intérieur apporte des éléments de réponse qui posent plus de questions qu’ils n’en résolvent :
– il s’agit d’une "notion difficile à définir" ;
– qui "ne se détermine que par l’application d’un faisceau d’indices", "sous le contrôle du juge administratif" (exemple : Conseil d’État, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159) ;
– qui "se montre relative et contingente", dans la mesure où les stipulations du cahier des charges doivent être prises en compte.
– la Cour de justice de l’Union européenne considère que les règles fondamentales du Traité s’opposent à la mise en place d’une législation nationale qui instaurerait une règle automatique de détermination des offres anormalement basses, "sauf en fixant un seuil raisonnable et en cas de réception d’un nombre d’offres excessivement élevé" (CJUE, 15 mai 2008, SECAP SpA c/ Commune de Torino, affs. C-147 et 148/06).
Le ministère de l’intérieur en conclut donc logiquement qu’il résulte de ce qui précède que "fixer des objectifs de référence risquerait de se révéler contre-productif, et d’une régularité incertaine au regard de la législation européenne" (Réponse du Ministère de l’intérieur, JO Sénat du 04/10/2012 – page 217).
A l’évidence, ce sont les contentieux initiés par les candidats qui s’estimeront floués qui contribueront le mieux à la définition des offres anormalement basses !
D’autant plus que tout le monde y est confronté un jour ou l’autre, acheteur ou fournisseur. Je me souviens dans une vie antérieure de commissions d’appel d’offres dans lesquelles il était évident que les candidats s’étaient partagé le gâteau à telle enseigne que l’on savait avant même d’avoir ouvert les plis qui serait le mieux (moins) offrant. Aujourd’hui, nous constatons régulièrement des offres à l’évidence prédatrices qui donneront un jour ou l’autre immanquablement à sanction.