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Au sens de l’article 3 de l’Ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, celle-ci s’applique aux organismes de droit privé qui remplissent les trois conditions suivantes :

–           être doté de la personnalité juridique,

–          avoir été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,

–          et dont :

a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance de 2005 ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance de 2005 ;

c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance.

 Ces trois critères généraux étant cumulatifs (CJCE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a, point 21 et 39, dont les termes sont transposables aux dispositions de l’Ordonnance), seuls les organismes de droit privé les remplissant tous les trois doivent se soumettre aux dispositions de l’Ordonnance de 2005.

Les deux premiers critères ne posent en général pas de difficulté d’interprétation et d’application.

Si la question de la volonté initiale des constituants d’un établissement privé de créer une entité en vue de la satisfaction spécifique des besoins d’intérêts général peut parfois interroger, la jurisprudence a levé tout doute d’application en précisant que le constat objectif de la prise en charge effective de la satisfaction de tels besoins d’intérêts au moment du lancement du marché suffit pour remplir la condition visée (CJCE, 12 décembre 2002, aff. C-470/99, Universale-Bau AG, point 63).

L’appréciation du troisième critère peut, en revanche, poser plus de difficulté s’agissant de la question du financement majoritairement public.

La notion de financement majoritaire visée par l’article 3 de l’Ordonnance est une stricte reprise des termes des dispositions communautaires (Directive 92/50CEE du Conseil  du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics, puis la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et enfin la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE).

Cette notion a ainsi été précisée par la jurisprudence communautaire dont il ressort que « la notion de financement  vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée » (CJCE, 12 septembre 2013, aff. C-526/11, IVD GmbH & Co. KGpoint n°22). Ainsi ne constituent pas un financement public les versements effectués par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs « en contrepartie de la prestation d’autres services » (CJCE, 3 octobre 2000, aff. C-380/98,  The University of Cambridge ; inversement, pour la qualification de financement public majoritaire voir : CJCE, 13 décembre 2007, aff. C-337/06 Bayerischer Rundfunk).

La notion de « majoritairement » implique tout simplement plus de la moitié (CJCE, 3 octobre 2000, aff. C-380/98,  The University of Cambridge).

Il en résulte que, lorsque le financement public opéré trouve sa source dans l’accomplissement de prestations qui en sont la stricte contrepartie, l’organisme de droit privé bénéficiaire concerné ne doit pas être considéré comme un pouvoir adjudicateur soumis aux dispositions de l’Ordonnance de 2005.

Tel devrait être le cas des établissements privés de santé financés par l’Assurance maladie. Ou alors, il faut prendre le risque d’étendre le champ d’application de ladite ordonnance …à l’ensemble des prestataires de soins et professionnels de santé financés également par ladite Assurance-maladie.