Un arrêté du 6 décembre 2012 (NOR: AFSA1241711A) vient de modifier l’arrêté du 4 mai 2012 fixant les conditions d’utilisation et le montant des crédits pour le financement d’opérations d’investissement immobilier prévu à l’article L14-10-9 du code de l’action sociale et des familles.
Désormais, les opérations d’investissement reposant sur une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) sont éligibles, à titre expérimental, au plan d’aide à l’investissement pour 2012. Les fonds sont alors versés en trois fois à l’organisme gestionnaire de l’établissement ou à l’organisme acquéreur, sur attestation du directeur de l’ARS.
Ceci ne doit cependant pas être interprété par les établissements publics et collectivités publiques comme autorisant le recours à la VEFA de manière générale.
En effet, les personnes publiques ne peuvent avoir recours à la VEFA qu’en la qualité « d'acheteur" dès lors que la vente ne porte que sur une partie d’un immeuble destiné pour la plus grande partie à d’autres propriétaires et qui, tout au moins pour cette partie, n’a pas été conçue en fonction des besoins propres de la collectivité publique. L’immeuble à vendre est « sur le marché » et la personne publique saisit une opportunité. Dans cette hypothèse, l’Administration se comporte en fait comme un acquéreur ordinaire, elle acquiert et ne "fait plus construire" sur sa demande.
Tel est le sens de la décision de principe CE, 8 février 1991, Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne, N° 57679.
Les principales conclusions de cet arrêt ont été reprise dans un avis du Conseil d'Etat rendu le 31 janvier 1995, dans lequel la Haute Juridiction a considéré que le « recours à ce type de contrat cesse d’être toutefois licite, car il constituerait alors un détournement de procédure au regard des dispositions du Code des marchés publics et de celles de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique lorsque tout à la fois, l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique » et que, par conséquent, « ces diverses conditions jouent de façon cumulative» (CE 31 janvier 1995, avis n°356960, sections de l’intérieur et des travaux publics).
Ainsi, une personne publique pourrait parfaitement acquérir en VEFA des volumes dans un programme immobilier existant, volumes qu’elle aménagerait ensuite, dans le respect du code des marchés publics, en tenant compte des normes applicables aux EHPAD.
Tout autre recours à la VEFA serait illégal essentiellement au regard du droit européen des marchés publics.
Ainsi, dans l'hypothèse où l'opération aurait bel et bien pour objet de fournir à un pouvoir adjudicateur, à titre onéreux, un bien correspondant aux besoins qu'il aurait lui-même définis, cette opération serait juridiquement un marché public qui devrait respecter les obligations légales et réglementaires de passation.
Un tel recours à la VEFA ne peut donc être que marginal.