Passation des marchés

Cour administrative d’appel de Douai, 2ème chambre, 9 janvier 2024, 22DA02510, Inédit au recueil Lebon – Limite à la contestation de la régularité de l’offre attributaire : le concurrent évincé qui voit son offre jugée irrégulière par le pouvoir adjudicateur ne peut contester la régularité de l’offre attributaire

La Cour administrative de Douai est venue préciser que si le concurrent évincé peut valablement contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière, en revanche, le candidat dont l’offre a été écartée de bon droit comme irrégulière ou inacceptable ne peut soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres. Notamment, il ne peut contester devant le juge la régularité de l’offre attributaire, et ce, alors même que son offre aurait été évaluée conformément aux critères définis par le règlement de consultation.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000048938676

Tribunal administratif de Paris, 24 janvier 2024, n° 2400734 – Dépôt d’une offre par un candidat et l’erreur de tiroir numérique

Le tribunal administratif de Paris est venu confirmer que l’acheteur public n’est pas tenu de rectifier une erreur de dépôt d’offre par un candidat dans un mauvais tiroir numérique d’une plateforme de dématérialisation, même à sa demande.

La juridiction justifie sa position au regard d’une part du fait qu’aucune disposition ni aucun principe n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats que leur offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il souhaitait répondre. D’autre part, le juge estime que l’acheteur ne saurait rectifier l’erreur de dépôt lui-même sauf dans la mesure où l’erreur proviendrait d’un dysfonctionnement de la plateforme de l’acheteur public.

Pour en savoir plus : https://justice.pappers.fr/decision/2f4f273b601475222fa8d5aa924d88e4c0db2e78

Conseil d’Etat, 2 février 2024, n°489820, Publié au recueil Lebon : Précisions sur l’exclusion d’un candidat dans le cadre de divulgation d’informations confidentielles

En l’espèce, la société Veolia avait eu accès à des données confidentielles concernant l’offre concurrente de la société Suez Eau France à la suite d’un dysfonctionnement informatique de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur. Averti par le candidat avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de l’offre finale, le pouvoir adjudicateur a pris la décision de mettre un terme aux négociations en vue de l’attribution de la concession et d’attribuer le contrat au regard des offres intermédiaires.

Le concurrent, la société Suez Eau France, a demandé au juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris d’annuler cette procédure au stade de la décision par laquelle le pouvoir adjudicateur a renoncé à exclure la candidature de la société Veolia, a mis un terme aux négociations et a fait le choix d’attribuer le contrat de concession sur la base des offres intermédiaires.

Le Conseil d’État a considéré, qu’au regard des circonstances très particulières de l’espèce, la société Veolia ayant obtenu des informations confidentielles suspectées de lui donner un avantage indu sans manœuvre, le pouvoir adjudicateur pouvait valablement modifier le déroulement de la procédure en mettant fin aux négociations avant le dépôt des offres finales et procéder au choix du délégataire sur la base des offres intermédiaires. Dans sa décision, le Conseil d’Etat a exclu l’application de l’article L3123-8 du code de la commande publique relatif à la possibilité offerte à l’autorité concédante d’exclure un candidat ayant entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049085018

💡 Le mot de la rédac’ : une illustration moderne du grand prince d’égalité de traitement entre les candidats, à respecter en toute circonstance, et tout au long de la procédure.

Conseil d’Etat, 16 février 2024, n°488524, Société Rénovation peinture – Précision de la limite temporelle de l’exclusion à la procédure de passation d’un marché public d’un candidat pour tentative d’influence

Le Conseil d’État a précisé les conditions dans lesquelles un acheteur public peut exclure un candidat condamné pour tentative d’influence d’une procédure de passation de marché.

Il a rappelé la possibilité donnée aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public un candidat qui peut être regardé comme ayant entrepris d’influencer la prise de décision d’un acheteur et qui n’a pas établi en réponse à la demande adressée par l’acheteur à cette fin que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Le Conseil d’Etat a précisé que lorsqu’une condamnation pénale non définitive a été prononcée à l’encontre du candidat, le délai de 3 ans prévu par le droit européen court à compter de ladite condamnation.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049156234

Cour administrative d’appel de Douai, 5 mars 2024, n° 22DA00462, Inédit au recueil Lebon – Caractère non contractuel des plannings du mémoire technique

La cour administrative d’appel de Douai a précisé que des plannings prévisionnels proposés par le titulaire du marché dans son mémoire technique ne revêtent pas de caractère de documents contractuels dans la mesure où ils ne sont pas repris dans les pièces contractuelles du marché et qu’ils n’ont ni été approuvés, ni signés par la maître de l’ouvrage.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049252231?init=true&page=1&query=22DA00462&searchField=ALL&tab_selection=all

💡 Le mot de la rédac’ : la liste des pièces contractuelles présente dans les DCE ne doit pas être prise à la légère, et le « copier-coller » est à proscrire. Pour chaque marché, et selon les spécificités de son objet, la liste des pièces contractuelles doit être dressée avec précision et attention.

Cour administrative d’appel de Toulouse, 21 mai 2024, 23TL01197, Inédit au recueil Lebon – Priorité des stipulations d’un marché public sur des conditions générales d’assurance

La Cour rappelle dans cet arrêt l’intérêt pour les acheteurs publics de veiller à une rédaction correcte de la clause du contrat relative aux pièces contractuelles d’un marché public, notamment l’ordre de priorité des pièces.

En effet, elle relève qu’à l’aune des stipulations de l’annexe n° 1 à l’acte d’engagement, le cahier des charges propre à ce marché prime sur les conditions générales « assurances dommages aux biens » et que le cahier des charges déroge à ces conditions générales.

Par conséquent, la société appelante ne peut se fonder sur les conditions générales d’assurances.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049571342

Conseil d’Etat, 12 juin 2024, n° 475214, Société Actor France – Précision sur l’exclusion du rejet d’une offre supérieure aux crédits alloués au marché

Le Conseil d’État retient que si les crédits budgétaires alloués à un marché destiné à être passé sous la forme d’un accord-cadre peuvent être inférieurs au montant maximum que prévoit le pouvoir adjudicateur, celui-ci ne peut toutefois écarter comme inacceptable une offre au motif qu’elle excède le montant de ces crédits budgétaires qu’à la condition que ce dernier montant ait été porté à la connaissance des candidats à son attribution.

Pour en savoir plus :https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049706698

Conseil d’État, 7ème chambre, 25 juin 2024, 479982, Inédit au recueil Lebon – Précision sur l’exclusion d’une procédure de passation et l’offre économique la plus avantageuse

En l’espèce, un règlement de consultation prévoyait cinq critères pour apprécier la performance globale des offres au regard des besoins du pouvoir adjudicateur.

Le Conseil d’Etat a conclu à l’absence de caractère redondant ou imprécis de deux des critères de notation considérant que le troisième critère, était destiné à apprécier « l’adéquation de l’offre au regard des attentes du maître d’ouvrage » et portait sur le contenu de l’offre, tandis que le cinquième critère visait à apprécier « les efforts de personnalisation et le soin apporté à l’offre » lequel se rapportait à sa forme.

Les critères de notation en question étaient suffisamment précis pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée à l’acheteur et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats.

Pour en savoir plus :https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049789481

💡 Le mot de la rédac’: les critères et sous-critères de jugement des offres sont très souvent contestés en cas de contentieux devant le juge. Ils doivent donc être déterminés avec soin, et l’analyse des offres doit être en adéquation avec ces derniers.

Conseil d’État, 7ème chambre, 18 juillet 2024, 492938, Inédit au recueil Lebon – Vigilance sur la contradiction entre l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation !

Une contradiction entre l’article II.1.6 de l’avis d’appel public à la concurrence, qui permettait de soumissionner à tous les lots, et l’article 1.4 du règlement de la consultation, qui limitait les offres à deux lots maximums, a été constatée dans le cadre d’un marché.

Le Conseil d’État a jugé que cette contradiction « était aisément décelable par les candidats qui ne pouvaient se méprendre de bonne foi sur les exigences du pouvoir adjudicateur telles qu’elles étaient formulées dans le règlement de la consultation, auquel ils devaient se conformer » (point 4).

Partant de ce principe, le Conseil d’État a considéré que l’association candidate au marché, n’ayant pas interrogé le pouvoir adjudicateur sur cette ambigüité, ne pouvait valablement soutenir que ce dernier avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en écartant ses offres comme irrégulières.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050036040

Conseil d’Etat, 18 juillet 2024, n°492880, Inédit au recueil Lebon – Égalité de traitement des candidat et méthode de notation des offres : l’irrégularité de l’évaluation des offres par couleurs

En l’espèce, dans le cadre de la passation d’un maché, le pouvoir adjudicateur a procédé à une méthode de notation des offres par couleur. Des documents non-conformes ou insuffisants ont été notés « rouge » s’agissant de certaines offres alors que des documents présentés par des candidats admis à négocier et affectés de ces mêmes manquements ont été notés « jaune » ou « vert ».

Le Conseil d’Etat a jugé que cette méthode d’évaluation constituait une différence de traitement, principe fondamental codifié à l’article L3 du code de la commande publique, l’autorité concédante ayant méconnu le « principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (point 6).

Pour en savoir plus : https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2024-07-18/492880

💡 Le mot de la rédac’ : autre illustration moderne du grand principe d’égalité de traitement entre les candidats.

Attention : les couleurs ne sont pour autant pas bannies du rapport d’analyse des offres ; il n’est en effet pas exclu de formaliser les points forts en vert, et points faibles en rouge, comme le font certains pouvoirs adjudicateurs.

Tribunal Administratif de Versailles, 6 septembre 2024, n° 2407096 – Demander des précisions, ce n’est pas négocier

Le tribunal administratif de Versailles a établi une distinction entre une négociation et une demande de précisions dans le cadre de la passation de marchés.

Il a considéré que l’utilisation de courriels sur une plateformes d’échanges pour demander des précisions sur une offre déjà déposée n’est pas irrégulière en l’absence de stipulation contraire dans les documents du marché.

Conseil d’Etat, 27 septembre 2024, n°490697 – Retard de l’information d’un candidat évincé et manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence

Le Conseil d’État précise que, si l’information sur les motifs de rejet d’une offre a pour objet de permettre au candidat évincé de contester utilement le rejet qui lui est opposé et que l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence, le retard dans l’information d’un candidat évincé ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050279128

Cour administrative d’appel de Marseille, 6ème chambre, 14 octobre 2024, 22MA01469, Inédit au recueil Lebon– L’éviction irrégulière d’un candidat à un marché public ouvre droit à indemnisation du candidat évincé, même si l’offre irrégulière du concurrent n’a pas été contractualisée

En l’espèce, un EHPAD, acheteur public, avait accepté la « contre-proposition » d’une société, qui n’était pas contractualisée, offrant une économie en contrepartie d’une diminution de portions alimentaires. Cette irrégularité a lésé un candidat classé second, lui faisant perdre une chance sérieuse d’obtenir le marché.

Par conséquent, le candidat évincé a droit à l’indemnisation de son manque à gagner qui correspond au résultat net supplémentaire qu’il aurait réalisé s’il avait remporté le marché.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050349059

💡 Le mot de la rédac’ : les irrégularités les plus graves aux règles de publicité et mise en concurrence peuvent couter cher, et conduire à l’indemnisation du manque à gagner, qui peut, selon les marchés, représenter un montant conséquent. Prudence, prudence !

Tribunal administratif de Grenoble, 23 févr. 2024, n° 2000370 – Des travaux immobiliers exécutés dans un but d’intérêt général et réalisés pour le compte d’une personne publique ont le caractère de travaux publics

Le tribunal administratif de Grenoble a confirmé qu’une convention relative à l’exécution financière de travaux publics constitue un contrat administratif.

Il a précisé d’une part, qu’un contrat portant sur l’exécution financière de travaux publics constitue un contrat administratif, et que par ailleurs, des travaux immobiliers réalisés par des personnes privées, dans un but d’intérêt général et pour le compte d’une personne publique, ont le caractère de travaux publics.

Pour en savoir plus : https://www.doctrine.fr/d/TA/Grenoble/2024/TA044E27EB029D72BF0729

Conseil d’Etat, 3 avril. 2024, n° 472476, Publié au recueil Lebon – Précisions sur les modalités de distinction BEFA et marché public de travaux

En l’espèce, un centre hospitalier avait conclu un bail en l’état futur d’achèvement avec un partenaire privé qui prévoyait la location à l’établissement public de deux bâtiments existants après l’aménagement de l’un d’eux ainsi que d’un nouveau bâtiment à construire. Après achèvement des travaux, le centre hospitalier s’est abstenu de prendre possession des locaux, a suspendu le paiement des loyers et a saisi la juridiction de premier degré d’une action en contestation de la validité du contrat, considérant qu’il s’agissait en réalité d’un marché public de travaux, qui plus est irrégulier.

Le Conseil d’Etat a considéré que le contrat constituait en réalité un marché public de travaux. Pour ce faire, il a procédé à la qualification de l’influence déterminante du centre hospitalier sur le bâtiment à construire qu’il retient, en transposant la jurisprudence dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne notamment dans son arrêt du 22 avril 2021, Commission c. Autriche, n° C-537/19 (paragraphe 53).

Le marché public de travaux déterminé, la Haute juridiction a considéré que la clause de loyer correspondait en réalité une clause de paiement différé, prohibées dans le cadre d’un marché public par le code de la commande publique (cf. article L2191-5 dudit code), engendrant l’annulation du marché.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049366437

Cour administrative d’appel de Douai, 3^ème chambre, 16 avril 2024, 23DA00656, Inédit au recueil Lebon – Paiement de travaux supplémentaires commandés sans avenant

La cour administrative d’appel de Douai est venue préciser les modalités de paiement de travaux supplémentaires commandés sans avenant.

Elle considère que ni le caractère global et forfaitaire du prix du marché de travaux, ni les stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ne font obstacle au paiement des travaux supplémentaires commandés à l’entreprise. De plus, l’acheteur ne peut se prévaloir de l’absence d’avenant prenant en compte les travaux modificatifs litigieux ou du fait que ces travaux n’ont pas perturbé l’économie du marché initial.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049461260

💡 Le mot de la rédac’ : n’y voyez pas un prétexte pour ne pas formaliser les demandes de travaux supplémentaires faites au prestataire. Un avenant reste préférable !

Cour administrative d’appel de Bordeaux, 21 mai 2024, 22BX01326, Inédit au recueil Lebon – Précision sur le règlement de l’attributaire d’un marché en cas d’inexécution partielle des prestations

La Cour a rappelé que si l’inexécution partielle des prestations prévues dans la cadre d’un marché public peut donner lieu à l’application de pénalités, à une réfaction sur le prix ou à toutes mesures nécessaires aux frais et risques du prestataire, elle ne permet toutefois pas un refus total de paiement.

Cet arrêt rappelle les droits des titulaires de marché en matière de paiement et l’importance pour l’acheteur public de veiller à leur respect.

Pour en savoir plus :https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/CETATEXT000049592098

💡 Le mot de la rédac’ : la réfaction opérée sur le montant du marché doit être proportionnelle aux défaillances et dysfonctionnements constatés. Cela implique un suivi particulier par les services.

Conseil d’Etat, 7eme – 2eme chambres réunies, 2 octobre 2024, 474364 – Garantie décennale – Articulation entre la responsabilité des contrôleurs techniques et celle des autres intervenants

Le Conseil d’État est venu préciser que le contrôleur technique, ne peut s’exonérer de sa responsabilité décennale en apportant l’unique preuve de l’absence de faute de sa part. S’il entend appeler en garantie les autres participants à l’opération de construction, il doit alors démontrer leur faute ayant contribué au dommage dont le maître d’ouvrage demande réparation.

Pour en savoir plus :https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050304580

Conseil d’Etat, Avis, 11 avril 2024, n° 489440 – Non, les ESSMS privés non lucratifs ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs au sens du code de la commande publique.

Par un avis du 11 avril 2024, le Conseil d’Etat a écarté la qualification de pouvoir adjudicateur pour les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) au sens de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, en appréciant le critère du contrôle exercé par la personne publique.

Pour en savoir plus : https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000049430490

💡 Le mot de la rédac’ : Attention, il en irait autrement des gestionnaires de droit privé d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) bénéficiant d’un financement majoritairement public, ou dont les organes de gouvernance seraient composés de membres dont plus de la moitié désignés par un pouvoir adjudicateur.

Pour en savoir plus sur cet avis, lisez notre article sur les ESSMS privés non lucratifs et les règles de la commande publique