Loi ASAP entre prise en redressement judiciare et commande publique

Loi ASAP : ENTREPRISES EN REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET COMMANDE PUBLIQUE

Article rédigé le 18 octobre 2020 par Me Violette Cloquet

Les marchés publics sont un levier important de l’activité économique en France : l’OCDE considère qu’ils représentent près de 8% du produit intérieur brut en 2019. Dans le contexte de crise sanitaire actuelle que nous connaissons tous et des conséquences économiques qui en découlent, la problématique de l’accès des entreprises en difficultés à la commande publique peut donc se révéler fondamentale.

La continuation des contrats en cours, mais également l’attribution de nouveaux marchés peut s’avérer vitale pour une entreprise rencontrant des difficultés économiques. Mais, cela ne doit pour autant pas fragiliser l’action administrative en plaçant l’acheteur public dans l’incertitude quant à l’exécution des prestations qu’il achète. Il convient donc de trouver le juste équilibre entre relance de l’économie et sécurité pour l’administration. C’est ce que tente de faire le législateur dans le cadre du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique actuellement en débat devant le Parlement.

 

Redressement judiciaire et commande publique : point sur le droit en vigueur

 

En application de l’article L.2141-3 3° du Code de la commande publique actuel, une entreprise en redressement judiciaire qui ne peut justifier avoir été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du contrat ne peut se voir attribuer un marché public Rappelons que la procédure de redressement judiciaire est prévue à l’article L.631-1 du Code de commerce et s’articule en deux temps :

  • Dans un premier temps, s’ouvre la période d’observation qui est destinée à faire un état des lieux de la situation de l’entreprise et de voir si un projet de plan peut être ouvert,
  • À l’issue de la période d’observation, le tribunal décide du sort de l’entreprise. S’il constate que le débiteur est en mesure de faire face à son actif exigible, il prend une décision de clôture de la procédure de redressement. Il peut également transformer la procédure de redressement en liquidation judiciaire. Enfin, il peut décider d’adopter un plan de redressement qui permet à l’entreprise de continuer son activité.

Deux situations sont à distinguer pour l’entreprise qui entend soumissionner à un contrat public :

  • Si l’entreprise répond alors qu’elle est en période d’observation, l’entreprise doit apporter la preuve que la durée de la période d’observation couvre celle du marché (CE, 24 mars 2014, n° 374387).
  • Si l’entreprise répond alors qu’elle bénéficie d’un plan de redressement, il semblait, à la lecture de ce seul texte, qu’il était possible pour une entreprise de se voir exclure d’une procédure si elle n’avait pas été habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée du marché. Le Conseil d’État est néanmoins venu préciser que la circonstance que le plan de redressement prévoit l’apurement du passif sur une durée limitée que la durée d’exécution du marché excède était sans incidence (CE 19 janvier 2019, Société Dauphin Telecom, n° 421844). Il ressort de cette décision que l’entreprise pouvait répondre à un marché public à la seule condition qu’elle puisse justifier qu’elle bénéficiait d’un plan de redressement.

 

Le projet de loi ASAP : l’introduction d’un risque pour l’acheteur ?

 

Le projet de loi ASAP entérine la position du Conseil d’Etat et lève toutes les incertitudes quant à la réponse des entreprises bénéficiant d’un plan de redressement aux marchés publics. Il modifie en effet la rédaction de l’article L. 2141-3 3° du Code de la commande publique pour autoriser expressément les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement à se porter candidates aux procédures lancées par les pouvoirs adjudicateurs, sans conditions.

Cette disposition, dont l’objet est clairement de permettre l’accès des entreprises en difficultés à la commande publique, avait déjà été introduite au sein des mesures temporaires adoptées en raison de l’épidémie de Covid-19 par l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique et en vigueur jusqu’en juillet 2020. Si le projet de loi est adopté en l’état, elle sera pérennisée. On peut néanmoins légitimement douter de son efficacité pour les acheteurs publics. L’existence d’un plan de redressement judiciaire a pour objet d’apurer le passif. Un tel plan témoigne donc des difficultés rencontrées par l’entreprise. Pendant cette période, le dirigeant reste sous contrôle, ses pouvoirs peuvent être limités par le plan et les modalités de paiement de ses créances précisément organisées.

Mais, plus encore, l’apurement du passif peut échouer et conduire à la liquidation judiciaire de l’entreprise. Dès lors que l’acheteur public attribue un tel marché sans garde-fou, lui seul supporte le risque économique et opérationnel.

Pour trouver un juste équilibre, il eût donc été sans doute préférable d’encadrer plus précisément l’accès de ces entreprises à la commande publique. Pour pallier cet inconvénient, il conviendra pour l’acheteur public de s’assurer de la solidité financière du soumissionnaire en veillant à demander aux entreprises qu’elles justifient au stade de la candidature des niveaux de capacités professionnels, techniques et financiers suffisants sur les trois dernières années.

Sans écarter une entreprise au seul motif qu’elle est en redressement judiciaire, l’analyse précise des moyens dont elle dispose et de l’évolution de son chiffre d’affaire donnera, au moins, un indice à l’acheteur de l’ampleur et de la durée des difficultés rencontrées.

N’oublions pas en effet que la personne publique doit veiller à ne pas mettre une entreprise en situation de dépendance économique à son égard.