Il aura fallu un an, quasiment jour pour jour, après la promulgation de la loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (HPST) pour que paraissent le décret n°2010-862 du 23 juillet 2010 et l’arrêté du même jour relatifs aux groupements de coopération sanitaire, en application des articles L 6133-1 et suivants du code de la santé publique.

Ces textes permettent à leurs lecteurs attentifs bon nombre de commentaires et ouvrent aux promoteurs de projets de coopération un large champ de réflexion.

Trois thèmes retiendront, pour l’heure, notre attention :

L’approfondissement et la rénovation des règles de fonctionnement (1)

Le renforcement du pouvoir de contrôle du Directeur général de l’Agence Régionale de Santé (2)

Le caractère protéiforme et évolutif de la structure (3)

1- L’approfondissement et la rénovation des règles de fonctionnement

L’idée force portée par les dispositions du décret en matière de gouvernance est la préservation du contrôle du GCS par l’ensemble des membres. La collégialité comme pendant du caractère coopératif du groupement est renforcée. Il faut éviter en particulier l’émergence d’un exécutif par trop indépendant de l’assemblée des membres.

Dans cette logique, le rôle prépondérant de l’Assemblée générale qui réunit en son sein les membres du groupement est réaffirmé.

Il est désormais acquis qu’elle dispose d’une compétence générale: “L’assemblée générale du groupement de coopération sanitaire est compétente pour régler les affaires intéressant le groupement.”(article R. 6133-21-I)

S’ensuit une liste de délibérations qui sans être exhaustive révèle le champ des compétences exclusives de l’assemblée (sous réserve des délégations susceptibles d’être accordées à un comité restreint (voir infra).

On remarque, avec intérêt, qu’outre les délibérations relatives aux modifications de la convention constitutive et à l’adhésion de nouveaux membres, celles sur les demandes d’autorisation d’activité de soins et d’équipement lourd requièrent l’unanimité.

De surcroît l’administrateur reste issu de l’assemblée générale (il est élu en son sein) et demeure révocable, par cette instance, ad nutum.

Un nouvel organe est mis à disposition des membres : le comité restreint. Le recours au terme restreint laisse à croire que sa composition est nécessairement plus resserrée que celle de l’assemblée générale. Devraient siéger au comité restreint les membres les plus actifs et les plus investis.

Ainsi, l’assemblée générale, à condition que la convention constitutive l’ait prévu, peut élire en son sein ce comité.

Les prérogatives du comité restreint résultent des délégations temporaires par l’assemblée générale de certaines de ses compétences.

Parmi ces compétences figurent plusieurs délibérations réservées à l’Assemblée générale par l’article R 6133-21-I, à savoir :

-Le transfert du siège du groupement,
-Le choix du commissaire aux comptes,
-La participation à des actions de coopération,
-Les modalités selon lesquelles chacun des membres s’engage à communiquer aux autres toutes les informations nécessaires à la réalisation de l’objet du groupement,
-Les conditions dans lesquelles peuvent être attribuées à l’administrateur des indemnités de mission,
-La demande de certification,
-Lorsque le groupement est une personne morale de droit public, les acquisitions, aliénations, échanges d’immeubles, et leur affectation ainsi que les conditions des baux de plus de dix-huit ans,
-Le rapport d’activité annuel ainsi que les comptes financiers transmis au directeur général de l’agence régionale de santé,
-Le protocole définissant les modalités selon lesquelles sont réalisées les prestations médicales croisées et les modalités de facturation et de paiement des actes médicaux dans cette hypothèse.

On constate que les rédacteurs du décret n’ont pas eu l’audace- et on doit le regretter- de laisser aux membres la liberté de définir conventionnellement les compétences du comité.

Ses attributions resteront limitées et quelquefois, sans doute, anecdotiques.

Il aurait été sans doute opportun notamment dans des groupements composés d’un nombre important de membres de disposer d’un organe collégial, moins pléthorique que l’assemblée générale, disposant de larges compétences pour conduire la politique du groupement.

Surtout le mécanisme juridique mis en place est imparfait. En effet, alors qu’il est question de délégations de compétences qui s’apparentent à un mandat spécial, le comité restreint n’est pas tenu de rendre compte ou même d’informer régulièrement l’Assemblée générale.

En revanche dans une logique très “administrative”, une forme de tutelle est organisée.

Ainsi si les décisions du comité restreint sont opposables à tous les membres, ces derniers “disposent d’un délai d’un mois à compter de la date de notification des délibérations pour les contester auprès du comité restreint.”

Doit-on de fait considérer que tous les membres disposent de ce droit de contestation, y compris ceux siégeant ou disposant de représentants au sein du comité?

Quid des décisions contestées si elles ont produit leurs effets auprès de tiers?

De plus, la procédure prévue, par son formalisme et les délais qu’elle suppose, rend peu attractif le recours au comité. Autant réunir une assemblée générale, on évitera les pertes de temps. Jugez plutôt:

“[Le comité restreint] dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de la contestation par un membre pour apporter des éléments complémentaires de nature à justifier sa position et à parvenir à un accord. A l’issue de ce délai, si le désaccord persiste, l’administrateur convoque, dans un délai d’un mois, une assemblée générale extraordinaire qui délibère, à la majorité qualifiée des deux tiers de ses membres présents ou représentés, sur le maintien ou la suppression de la délibération du comité restreint faisant l’objet de la contestation.”

La tentation de l’encadrement l’a emporté. Et plus le cadre réglementaire s’étoffe plus la liberté contractuelle se voit contrainte au risque de rendre l’outil peu adapté aux besoins des promoteurs.

Mais paradoxalement les carences et les imperfections des textes obligeront les promoteurs à élaborer une convention particulièrement précise s’agissant des règles de gouvernance et de fonctionnement.

2- Le renforcement du pouvoir de contrôle du Directeur général de l’Agence Régionale de Santé

Nous n’évoquerons dans le présent paragraphe que l’hypothèse des groupements de moyens et non celle des groupements “établissements de santé”.

Le renforcement du pouvoir de contrôle du Directeur général de l’Agence Régionale de Santé se traduit en premier lieu dans la phase d’approbation de la convention constitutive.

Plusieurs mentions devant figurer dans la convention constitutive ont été rajoutées (article R 6133-1-I) :

– La durée du groupement,
– Le régime budgétaire et comptable applicable au groupement,
– Les modalités de mise à disposition de biens mobiliers et immobiliers,
– Les modalités d’élection de l’administrateur, les règles d’administration et d’organisation interne du groupement incluant, le cas échéant, la création d’un comité restreint,
– La répartition des compétences entre l’assemblée générale, l’administrateur et, le cas échéant, le comité restreint,
– Les conditions de la liquidation amiable du groupement et la désignation d’un ou plusieurs liquidateurs.

De surcroît, la convention indique, le cas échéant, la vocation du groupement à détenir une autorisation d’activité de soins.

Elle doit préciser le champ des activités de recherche confiées au groupement, la durée déterminée pour ces activités ainsi que les sources de financement envisagées. Elle prévoit les modalités de dépôt et d’exploitation de brevets et de valorisation des activités de recherche et leurs résultats.

Bien plus, sont annexés à la convention soumise à l’approbation du DGARS : le premier budget prévisionnel (pour les GCS de droit privé) ou l’état des prévisions et des recettes (pour les GCS de droit public) ainsi que l’équilibre financier global du groupement (sic).

L’ensemble de ces documents qui exigeront une très minutieuse préparation permet à l’autorité de contrôle de disposer d’éléments concrets pour juger en opportunité et en droit de l’intérêt de la constitution du GCS en formation.

Au-delà de la phase d’approbation, le DGARS se voir accorder en matière budgétaire à l’égard des GCS de droit public un pouvoir exorbitant similaire à celui qu’il exerce à l’endroit des établissements publics de santé .

“A défaut de vote de l’état des prévisions des recettes et des dépenses, l’adminustrateur prend toutes les mesures nécessaires pour qu’ait lieu une nouvelle délibération de l’assemblée générale. A défaut d’accord dans un délai d’un mois à compter de la première délibération, il saisit le directeur général de l’agence régionale de santé qui arrête l’état des prévisions des recettes et des dépenses pour l’année à venir.”

A n’en pas douter, une telle procédure devrait conduire les promoteurs à opter plus facilement pour un GCS de droit privé.

Par ailleurs, ainsi que le prévoyait déjà les textes précédents, le groupement doit transmettre chaque année au DGARS un rapport retraçant son activité. La nouveauté tient à la définition par l’arrêté du 23 juillet 2010 des modalités de transmission et des mentions devant figurer au rapport.

“Chaque année, avant le 30 mars, le groupement de coopération sanitaire transmet au directeur général de l’agence régionale de santé un rapport d’activité comprenant les éléments suivants :
1° La dénomination du groupement, l’adresse de son siège et son année de création ;
2° La nature juridique du groupement ;
3° La composition et la qualité de ses membres ;
4° L’existence d’une autre structure de coopération préexistante à la création du groupement ;
5° Le ou les objets poursuivis par le groupement ;
6° La détention par le groupement d’autorisations d’équipements matériels lourds ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
7° La détention par le groupement d’autorisations d’activités de soins ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
8° Les disciplines médicales concernées par la coopération ;
9° Les comptes financiers du groupement approuvés par l’assemblée générale ;
10° Les indicateurs d’évaluation de l’activité réalisée par le GCS.
Le bilan de l’action du comité restreint est annexé au rapport d’activité.
Le directeur général de l’agence régionale de santé peut demander au groupement tout autre élément nécessaire à la réalisation du bilan annuel de l’action des groupements de coopération sanitaire qu’il transmet au ministre chargé de la santé avant le 30 juin.”

Enfin l’article L 6131-2 du code de la santé publique tel qu’issu de l’article 23 de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 donne au directeur général de l’agence régionale de santé les moyens pour contraindre de établissements publics de santé à créer un groupement de coopération sanitaire.

“Le directeur général transmet sa demande au conseil de surveillance, au directoire et à la commission médicale des établissements concernés, en apportant toutes précisions sur les conséquences économiques et sociales et sur le fonctionnement de la nouvelle organisation des soins.

Si sa demande n’est pas suivie d’effet, après concertation avec le conseil de surveillance de ces établissements, le directeur général de l’agence régionale de santé peut prendre les mesures appropriées, notamment une diminution des dotations de financement mentionnées à l’article L. 162-22-13 du code de la sécurité sociale, pour que, selon les cas, les établissements (…) créent un groupement de coopération sanitaire. Dans ce dernier cas, le directeur général de l’agence régionale de santé fixe les compétences obligatoirement transférées au groupement parmi celles figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat. “

La liste établie par le décret du 23 juillet 2010 couvre un champ particulièrement étendu, ce qui laisse au DGARS des possibilités infinies pour imposer aux établissements publics toute restructuration jugée opportune par les tutelles.

“1° Activités de soins autorisées dans les conditions prévues à l’article L. 6122-1 ;
2° Equipements matériels lourds autorisés dans les conditions prévues à l’article L. 6122-1 ;
3° Equipements d’imagerie médicale autres que ceux mentionnés au 2° ;
4° Pharmacies à usage intérieur autorisées dans les conditions prévues à l’article L. 5126-7 ;
5° Laboratoires de biologie médicale ;
6° Missions d’intérêt général mentionnées à l’article L. 162-22-13 du code de la sécurité sociale ;
7° Activités d’enseignement et de recherche autres que celles mentionnées au 6° ;
8° Systèmes d’information et de télécommunication ;
9° Activités de gestion administrative, technique, financière, comptable ou logistique ;
10° Opérations immobilières et programmes d’investissement”. (Article R6133-25)

3- Le caractère protéiforme et évolutif de la structure

En introduisant les dispositions selon lesquelles “Lorsqu’il est titulaire d’une ou plusieurs autorisations d’activités de soins, le groupement de coopération sanitaire est un établissement de santé avec les droits et obligations afférents” (Article L6133-7), la loi HPST a fait couler beaucoup d’encre, suscité nombre de fantasmes, et engagé les plus téméraires ou opportunistes dans des voies jamais explorées.

Cependant sans décret d’application rien n’était vraiment possible tant les modalités de transformation d’un GCS en établissement de santé posaient question.

Le Décret relève deux hypothèses “d’érection”:
– Le GCS existe en tant que groupement de moyens. Lorsque le directeur général de l’agence régionale de santé lui accorde, pour la première fois, une autorisation d’activités de soins, il érige dans la même décision le groupement en établissement de santé et inscrit l’échelle tarifaire qui lui est applicable.
– Lorsqu’un groupement de coopération sanitaire se crée en ayant pour objet notamment d’être titulaire d’une autorisation d’activités de soins, le directeur général de l’agence régionale de santé décide aux termes d’un même acte :
“1° L’approbation de la convention constitutive du groupement ;
2° La délivrance d’une autorisation d’activités de soins à ce groupement;
3° L’érection du groupement de coopération sanitaire titulaire d’une autorisation d’activités de soins en établissement de santé ;
4° L’échelle tarifaire applicable au groupement érigé en établissement de santé. “

Le statut juridique du nouvel établissement de santé est déterminé par la nature juridique du groupement de coopération sanitaire de moyens, antérieurement ou concomitamment constitué. Le GCS est en effet une structure ambivalente.

On rappellera que les règles de détermination de la nature juridique sont déterminées par l’article L 6133-3 du code de la santé publique :
“(…)
1. Le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit public :
? soit s’il est constitué exclusivement par des personnes de droit public, ou par des personnes de droit public et des professionnels médicaux libéraux ;

? soit si la majorité des apports au groupement ou, s’il est constitué sans capital, des participations à ses charges de fonctionnement proviennent de personnes de droit public.

2. Le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit privé :

? soit s’il est constitué exclusivement par des personnes de droit privé ;

? soit si la majorité des apports au groupement ou, s’il est constitué sans capital, des participations à son fonctionnement proviennent de personnes de droit privé.”

Certains maintiennent, et nous en sommes, que dans l’hypothèse d’un capital réparti égalitairement entre personnes de droit privé et personnes de droit public, un droit d’option est réservé aux membres pour définir la nature du groupement.

Cette question n’est pas sans importance, car à la différence d’un GCS de moyens, le régime privé ou public du GCS “Etablissement de santé” est lourd de conséquences.

Ainsi aux termes de l’article R 6133-13 du CSP : “Lorsque le directeur général de l’agence régionale de santé accorde une autorisation d’activités de soins à un groupement de coopération sanitaire de droit privé, l’établissement de santé privé issu du groupement reste régi par les règles des groupements de coopération sanitaire et est tenu, en sus, au respect des règles applicables aux établissements de santé privés. “

Le GCS apparaît, dans cette hypothèse, comme la structure gestionnaire d’un établissement privé à l’instar de sociétés commerciales ou d’associations.

En revanche, “Lorsque le directeur général de l’agence régionale de santé accorde une autorisation d’activités de soins à un groupement de coopération sanitaire de droit public, l’établissement public de santé issu du groupement se substitue à ce dernier dans l’ensemble de ses droits et obligations et met en place les instances mentionnées à l’article L. 6133-7. Un directeur est nommé dans les conditions prévues à l’article L. 6143-7-2.”

En d’autres termes, le GCS disparaît pour laisser place à un établissement public de santé nouvellement créé. Les règles de fonctionnement de cette structure ne sont pas celles d’un GCS mais celles d’un établissement public de santé sous réserve des dispositions dérogatoires ci-après rappelées :
” Lorsque le groupement de coopération sanitaire est un établissement public de santé, les règles de fonctionnement et de gouvernance des établissements publics de santé s’appliquent, sous les réserves suivantes :
1° Les fonctions de l’administrateur du groupement sont exercées en sus des fonctions du directeur mentionnées à l’article L. 6143-7 ;
2° Le conseil de surveillance est composé comme suit :
a) Cinq représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements, désignés par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales ou de leurs groupements sur le territoire desquels les établissements membres sont implantés ;
b) Cinq représentants du personnel médical et non médical du groupement de coopération sanitaire érigé en établissement public de santé, dont trois désignés par le comité technique d’établissement et deux désignés par la commission médicale d’établissement ;
c) Cinq personnalités qualifiées, parmi lesquelles deux désignées par le directeur général de l’agence régionale de santé et trois, dont deux représentants des usagers au sens de l’article L. 1114-1, désignées par le représentant de l’Etat dans le département.” (Article L 6133-7).

L’article R 6133-13-1 complète : “Par dérogation à l’article R. 6144-3, la commission médicale d’établissement de cet établissement public de santé comprend, en sus des membres mentionnés à cet article, des représentants des professionnels médicaux libéraux ou salariés des établissements ou services de santé membres, qui exercent tout ou partie de leur activité en son sein. La répartition et le nombre de sièges au sein de la commission sont déterminés conformément à l’article R. 6144-3-2. “

A la lecture de ces dispositions, on comprend que les établissements privés n’ont que peu intérêt à se lancer dans un GCS établissement public de santé, aucune place ne leur étant réservée dans la gouvernance de ce nouvel établissement.

L’opération décrite relève d’une forme “d’absorption d’activité”.

Bien plus, le GCS “établissement de santé public”, dans l’hypothèse où les établissements membres lui confieraient “l’ensemble de leurs autorisations d’activités de soins” conduit in fine à une fusion.

Une question première devait être réglée par le décret : quelles règles de financement pour ces GCS “Etablissements de santé”?

La loi offrait quelques pistes qui ont été largement complétées par le texte réglementaire:
“Lorsqu’un groupement de coopération sanitaire est un établissement de santé, il est financé sur le fondement des règles applicables aux établissements de santé.
(…)
Lorsque le groupement est composé, d’une part, d’établissements de santé mentionnés aux a, b ou c de l’article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale et, d’autre part, d’établissements de santé mentionnés au d du même article, il peut opter soit pour l’application des tarifs des prestations d’hospitalisation des établissements mentionnés aux a, b et c du même article, soit pour celle des tarifs applicables aux établissements de santé mentionnés au d du même article, selon des modalités définies par voie réglementaire. Le directeur général de l’agence régionale de santé décide de l’échelle tarifaire applicable.” (Article L6133-8)

Un GCS composé d’une part d’établissements de santé publics, ou privés à but non lucratif, et d’autre part d’établissements de santé privés à but lucratif bénéficient d’un droit d’option entre l’échelle tarifaire publique et l’échelle tarifaire privée.

C’est la composition et non la nature juridique du GCS (publique ou privée) qui conditionne le droit d’option.

Si le groupement propose, seul le DGARS décide (Article R 6133-16).

La décision ne doit (pour le moins en apparence ) se fonder sur le seul arbitraire ou la seule opportunité mais sur des critères définis réglementairement :
“1° La nature juridique de la majorité des membres ;
2° L’échelle tarifaire de la majorité des membres ;
3° L’échelle tarifaire applicable aux membres majoritaires au capital ;
4° L’échelle tarifaire applicable aux membres participant majoritairement aux charges de fonctionnement du groupement ;
5° L’échelle tarifaire applicable à la part majoritaire de l’activité prévisionnelle du groupement. “(Article R 6133-16)

L’exercice pourra s’avérer complexe dans l’hypothèse d’un GCS constitué à parité d’établissements privés et publics et engageant une nouvelle activité.

Une fois l’échelle déterminée à la suite d’une procédure qui s’apparente à un débat contradictoire dans lequel le DGARS a le dernier mot (sauf à contester sa décision devant les Tribunaux administratifs), elle est portée dans la convention constitutive du groupement et est valable pour toute la durée du groupement érigé en établissement de santé, sauf modifications de la composition du groupement.

Avec le GCS “Etablissement de santé” est né l’établissement de santé spécialisé et précaire.

Spécialisé car le GCS a vocation non pas, dans la majorité des cas, à se substituer aux établissements qui le composent mais à porter un projet de partenariat spécifique dans un domaine délimité (Cardiologie interventionnelle, SSR, cancérologie, …).

Précaire car si l’autorisation qu’il détient n’est pas renouvelée ou lui est retirée il perd sa qualité d’établissement de santé. Ce principe vaut également pour les établissements publics nés de la transformation d’un GCS!

Le décret l’expose sans détour (Article R6133-15) :
“Lorsque le directeur général de l’agence régionale de santé retire, ou ne renouvelle pas, une autorisation d’activités de soins accordée à un groupement de coopération sanitaire érigé en établissement de santé privé et si ce dernier ne détient alors plus aucune autorisation d’activités de soins, le directeur général de l’agence régionale de santé lui retire également la qualité d’établissement de santé privé.
Lorsque le directeur général de l’agence régionale de santé retire, ou ne renouvelle pas, une autorisation d’activités de soins accordée à un établissement public de santé résultant de l’application des dispositions de l’article L. 6133-7 et si ce dernier ne détient alors plus aucune autorisation d’activités de soins, le directeur général de l’agence régionale de santé prononce la suppression de l’établissement public de santé dans les conditions prévues à l’article R. 6141-12.”

Espérons que cette forme de flexibilité n’induise une plus grande précarité pour les emplois et de nouvelles incertitudes quant à la qualité des prises en charge des patients.

Le GCS n’aura atteint son âge mûr que s’il reste ce pourquoi il a été pensé dès son origine un outil de soutien pour les établissements et les professionnels au service de l’intérêt général.

Stéphanie BARRE-HOUDART
Avocate au Barreau de Paris