Littéralement, un "cost killer" est un tueur de coûts et la vocation du « cost killing » serait d'une part, d'aider le client à dépenser mieux, c'est-à-dire à optimiser son ratio utilité économique/coûts, d'autre part, à ne payer que ce qu'il doit notamment en matière fiscale, sociale, bancaire ou assurantielle.
Les cabinets de réduction de coûts ou les prestataires qui proposent des démarches de réduction de coûts en marge de leur activité principale (chauffage, blanchisserie, par exemple) se développent de façon importante depuis une quinzaine d'année, en France et en Europe. Il est vrai qu'il y a du grain à moudre y compris auprès des collectivités publiques dont il est de bon ton de dénoncer la gabegie. Les établissements publics de santé n'échappent pas à la règle et offrent un terrain de chasse particulièrement giboyeux eu égard à la multiplicité des niches potentielles (énergie, téléphonie, assurances, fluides, cotisations sociales, prévention et gestion des risques professionnels, gestion de dette, gestion des déchets ou de la flotte automobile, nettoyage et entretien des locaux, fiscalité, blanchissage, restauration, optimisation des achats, etc.) et à la contrainte budgétaire qui ne se dément pas depuis plus de trente ans. Cela en fait désormais des cibles privilégiées.
Si l'objectif recherché par le client n'est guère contestable d'autant que le gain réalisé sera souvent récurrent sur plusieurs années, il n'en est pas toujours ainsi des modalités d'intervention des « cost killers » qui doivent, pour être régulières, se conformer à diverses obligations, notamment au respect du monopole des avocats, lorsque sont en cause des prestations à caractère juridique, ou à celles des marchés publics, lorsque la prestation est réalisée au profit d'un pouvoir adjudicateur.
LES PRESTATIONS A CARACTERE JURIDIQUE ET LES AVOCATS
Deux points méritent particulièrement d'être analysés :
– la capacité des entreprises de « cost killing » qui ne sont pas cabinets d'avocats ou qui ne comprennent pas d'avocats, à fournir des prestations juridiques ;
– les modalités de rémunérations respectives des « cost killers » et des avocats.
Capacité des « cost killers » à fournir des prestations juridiques
Plusieurs cabinets de « cost killing » interviennent notamment dans la réduction des charges sociales et fiscales des entreprises privées, de collectivités locales ou d'établissements publics.
De telles réductions de charges, voire des remboursements de sommes indûment versées, ne peuvent être obtenus qu'au terme d'une confrontation systématique de la situation du client au droit social ou fiscal en vigueur applicable à chaque cas d'espèce.
Or, en application de l’article 54 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, modifié par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, "Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui : 1° S’il n’est titulaire d’une licence en droit ou s’il ne justifie, à défaut, d’une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d’actes en matière juridique qu’il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66. (…)".
Selon l’article 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, seules les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient d’une qualification reconnue par l’État ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé peuvent "donner des consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l’accessoire nécessaire de cette activité".
L'expérience montre que certaines entreprises de « «cost killing », comme d'autres prestataires de service en matière juridique, ne remplissent pas toujours ces conditions ou ne les remplissent qu'imparfaitement, ce qui conduit les juridictions à prononcer la nullité des contrats (ainsi en matière de marchés publics : CAA Nancy, 23 mars 2009, Sté S.V.P, n° 08NC00594 ; TA Paris, Ord., 27 juillet 2007, Palmier et Rayssac, req. n° 0710469 ; TA Besançon, 28 février 2008, Chanlair, req. n° 0600368).
De surcroît, la Cour de cassation vient de rendre un arrêt particulièrement important à propos de la recherche d'économies de tarification en matière d'accidents du travail (Civ. 1ère, 15 nov. 2010, n° 09-66319, Conseil national des barreaux (CNB) c/ société Alma Consulting Group et autres).
En l'espèce, la mission de la société d’audit était de "procéder, pour le compte de l’entreprise signataire, à l’analyse de la tarification du risque Accidents du travail. La mission du Groupe Alma consiste à faire rechercher toute imputation de coûts juridiquement infondée et, de manière générale, toute possibilité d’obtenir des économies par le biais de toute réduction de taux, notamment de la modification des taux initialement notifiés par la sécurité sociale et/ou par le biais de la modification des éléments de calcul des taux à venir. Au terme de cette étude, le Groupe Alma s’engage à entreprendre toutes démarches nécessaires en vue de l’obtention d’économies. Le Groupe Alma fera appel, à ses frais, aux services de tout expert ou praticien, et notamment de cabinets d’avocats spécialisés, aux fins d’impératifs techniques ou légaux […] si la mission met en évidence la nécessité d’effectuer des démarches contentieuses, le Groupe Alma, selon la procédure retenue, fera traiter le dossier par son service médical ou saisira l’avocat choisi par les parties et lui transmettra les documents et informations collectées, ainsi que les tableaux élaborés. L’avocat sera responsable de la procédure judiciaire. Pour sa part, le Groupe Alma, en qualité de maître d’œuvre, veillera à ce que l’avocat réalise dans les meilleurs délais les diligences nécessaires, coordonnera l’intervention de l’avocat avec celle des experts ou praticiens intervenant sur le dossier et en rendra compte à l’entreprise signataire".
Ayant des doutes sur la licéité de la mission confiée au groupe Alma en raison de sa "très forte connotation juridique", la société Tyco Europe a dénoncé la convention mais la société d’audit qui a accepté la résiliation du contrat, a réclamé le paiement de diverses factures dont le recouvrement a été poursuivi judiciairement. A cette occasion, le Conseil national des barreaux (CNB) a demandé qu’il soit enjoint à la société Alma Consulting Group de cesser ses activités de consultation juridique.
Pour débouter, les juges du fond (Versailles, 5 mars 2009) avaient relevé qu’un agrément ministériel avait été conféré pour la pratique du droit aux consultants exerçant leurs activités dans "les secteurs du conseil pour les affaires ou la gestion et pour la sélection et la mise à disposition de personnel", et estimé que la mention "finances" figurant sur les certificats de la société de conseil correspondait, comme l’avait confirmé l’organisme professionnel de qualification des conseils en management, à une activité d’audit aux fins de réduction des coûts dans le domaine des taxes et redevances, des cotisations sociales et des cotisations au titre des accidents du travail. Il avait également relevé que la société Alma Consulting Group bénéficiait de la qualification OPQCM pour son activité "finances et généraliste des PME/PMI".
La juridiction d’appel avait estimé que la mission du consultant se décomposait en deux temps, consistant d'une part à détecter les anomalies dans l’application de la tarification du risque "accidents du travail", et, d'autre part, à délivrer des conseils en cas d’erreurs ou d’irrégularités. Elle avait ainsi retenu que "le travail de consultation juridique n’intervenait qu’une fois l’audit achevé et uniquement en cas de recours envisagés dans les affaires les plus complexes, une simple information juridique étant suffisante pour corriger les erreurs simples, et relevait ainsi directement de l’activité principale d’audit".
Telle n'est pas l'analyse de la Cour de cassation, pour laquelle les conseils donnés en phase contentieuse, la vérification du bien-fondé des cotisations réclamées par les organismes sociaux au titre des accidents de travail, au regard de la réglementation en vigueur, constitue "elle-même une prestation à caractère juridique, peu important le niveau de complexité des problèmes posés". L'arrêt est donc cassé en ce qu’il avait débouté le CNB de sa demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Alma Consulting Group de cesser toute activité en violation de la loi du 31 décembre 1971.
Une attention particulière doit donc être portée à la réelle capacité du prestataire à fournir des prestations juridiques.
Modalités de rémunération respectives des « cost killers » et des avocats
Les modalités de rémunération de la plupart des entreprises de « cost killing » sont incompatibles avec une mise en concurrence loyale avec les cabinets d'avocats intervenant dans les mêmes domaines notamment en droit fiscal, social ou bancaire.
En effet, les « cost killers » se rémunèrent la plupart du temps intégralement au résultat ou « success fee » et prélèvent un pourcentage sur les sommes récupérées ou sur les économies de gestion réalisées.
Ce mode de rémunération est parfaitement admis dans certains pays comme aux Etats-Unis où il est également permis aux avocats de travailler exclusivement sur la base du résultat obtenu, selon le principe « No cure, no pay ». Dans ce système, l'avocat ne perçoit d'honoraires que si la procédure est gagnée. Les cabinets d'avocats préfinancent ainsi les procédures et, en cas de réussite, peuvent prélever un pourcentage de la somme qui revient au client. Ce pourcentage important varie dans une fourchette de 30% à 80 %.
Il en va tout autrement en France où le pacte « de quota litis » (littéralement, pacte sur la quote-part du procès) entre un avocat et son client est frappé de nullité d’ordre public. En effet, selon l’alinéa 3 de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 :" Toute fixation d’honoraires, qui ne le serait qu’en fonction du résultat judiciaire, est interdite. Est licite la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d’un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu. "
Ce texte pose à la fois le principe de la prohibition du pacte de quota litis tout en reconnaissant la validité d’un honoraire "complémentaire" établi dès l'origine par une convention entre l’Avocat et son client (Civ. 1, 3 mars 1998, Bull. 86 et 87, 23 novembre 1999, pourvoi n° 96-15.922, 7 décembre 1999, non publié au bulletin, pourvoi n° 97-16.270).
Cette solution s’applique à tous les honoraires de l’avocat, sans qu’il y ait lieu de faire de distinction entre les activités judiciaires et juridiques (Civ. 1, 7 décembre 1999, pourvois n° 97-16.971 et 97-20.427).
"L’honoraire de résultat prévu par la convention préalable n’est dû que lorsqu’il a été mis fin à l’instance par un acte ou une décision juridictionnelle irrévocable" (Cass. 2ème chambre civile, 10 mars 2004, Bull. n° 102). Il paraîtrait en effet insupportable et inexplicable qu’un client doive un honoraire de résultat pour une décision qui serait ensuite annulée.
Le principe de l’honoraire de résultat est de récompenser le conseil qui a obtenu pour son client "un résultat apportant des satisfactions hors du commun, dépassant ce qu’un pronostic mesuré laissait attendre, ou manifestement lié à l’ingéniosité des moyens mis en œuvre ou à l’exceptionnelle disponibilité que de tels moyens ont pu impliquer" (citation Dalloz de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 29 mai 1996, approuvé par la 1ère chambre de la Cour de cassation du 15 décembre 1999 – affaire de l’"Amoco Cadiz").
En règle générale, la rémunération du « cost killer » ne devra que peu de chose à l'ingéniosité des moyens mis en œuvre ou à une exceptionnelle disponibilité. En effet, le montant de la rémunération du cost killer résulte très souvent :
– de la magie des mathématiques qui fait que plus la base servant au calcul de la rémunération est importante, plus la rémunération l’est également ;
– de la simple modernisation d’un équipement : ainsi, le simple remplacement d’une chaufferie ou d’un tunnel de lavage obsolètes dégage presque systématiquement des économies eu égard à l’évolution des techniques ;
– de l’illusion financière. Les restructurations de dettes en sont souvent un excellent exemple, l’acheteur acceptant en réalité de payer beaucoup plus cher ses emprunts en contrepartie de la diminution de ses annuités ;
– de la méconnaissance de l’environnement par l’acheteur public. Le changement de combustible ou de fournisseur en matière d’électricité, de gaz, de téléphonie, peut permettre ponctuellement des économies qui seront souvent uniquement circonstancielles et très ponctuelles.
– Des indices de mesure imposés par le prestataire qui sont choisis et composés en fonction des résultats escomptés. La cogénération a fourni un certain nombre d’exemples particulièrement croquignolets.
– De la simple nouveauté d’un dispositif. Un changement de règlementation en matière sociale ou fiscale peut créer une niche que les "cost killers" exploiteront sans vergogne, alors qu’une réunion avec l’URSSAF ou les services fiscaux aurait produit les mêmes effets.
– Etc.
En tout état de cause, là où l'avocat aura facturé ses honoraires au temps passé sur la base d’un forfait horaire ou journalier, ou à l'intervention, correspondant aux seules diligences qu'il aura effectuées, complétés éventuellement d'un honoraire de résultat marginal, le « cost killer » pourra engranger sans effort particulier et sans transparence aucune, plusieurs centaines de milliers voire quelques millions d'euros, si la pioche est bonne.
Une telle disparité des modes de rémunération interdit toute comparaison dans le cadre d'appels d'offres, le cost killer pouvant apparaître, dans son offre, moins cher que l’avocat, alors qu’au terme de la procédure c’est l’inverse, et souvent dans des proportions peu imaginables, qui sera constaté.
LES PRESTATIONS DE REDUCTION DE COUTS ET LES MARCHES PUBLICS
Les prestations de recherche de réductions de coûts sont des marchés publics
Le modèle économique des cabinets de réduction de coûts est présenté comme étant particulièrement avantageux pour les entreprises puisqu'il est en règle générale fondé uniquement sur une rémunération au résultat, ainsi que cela a été indiqué précédemment. L'entreprise bénéficiaire de la prestation reverse alors une partie des économies effectivement dégagées au cabinet de réduction de coûts, ce qui est présenté comme ne coûtant rien au client.
Certaines entreprise n'hésitent pas, dans ces conditions, à affirmer que leur "prestation répond à un modèle économique unique n’étant pas prévu par les dispositions du Code des marchés publics" qui, partant, ne peut être soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Elles n'hésitent pas non plus parfois à tenter de circonvenir les acheteurs publics en leur présentant des études juridiques à la validité incertaine qui visent à démontrer l’absence de soumission aux règles de l’achat public. Ces études rappellent étonnamment les ergotages opposés en d’autres temps pour tenter de faire échapper les contrats de mobiliers urbains au code des marchés publics dont on rappellera qu'ils ont été évacués sans état d’âme par les juridictions administratives (CE, 4 novembre 2005, N° 247298, Publié au recueil Lebon).
Ce faisant, elles contreviennent à l’obligation de loyauté (La loyauté du contrat suppose que celui qui consent soit informé des obligations auxquelles il s'engage) sanctionnée désormais par les juridictions administratives: "Considérant, en premier lieu, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; qu’il appartient alors au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; (…)" (CE, 28 décembre 2009, N° 304802, Publié au recueil Lebon). Le Conseil d'Etat a également considéré dans une autre affaire «qu’en écartant comme inopérant le moyen tiré de ce que le contrat de concession du 19 juillet 1991 avait été conclu à la suite de manœuvres dolosives, imputables à la SCBPNL et constitutives d’un vice du consentement de nature à faire obstacle à ce que soit engagée, dans le cadre de la convention de transaction, la responsabilité de la communauté urbaine sur le fondement de l’enrichissement sans cause, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, pour ce motif, être annulé ; » (CE, 22 février 2008, n° 266755).
C'est à telle enseigne que le directeur de l'agence régionale de l'hospitalisation de Bourgogne, constatant que des établissements publics de santé avaient été mis en coupe réglée par divers organismes, s'est vu contraint d'une part de demander aux établissements concernés de dénoncer les conventions qui avaient été signées et d'autre part d'alerter les services ministériels sur cette pratique inacceptable. (Réponse du ministre de la santé, de la jeunesse et des sports du 6 mars 2008).
Contrairement à ce qui est souvent avancé, les prestations des « cost killers » relèvent indéniablement de la catégorie des marchés de prestations de service, quand bien même elles se révèleraient, à l'issue de l'intervention, gratuites, faute de découverte d'économies ou d'indus à récupérer.
Cette analyse a fait l'objet d'une réponse du Ministre de l’Economie interrogé par le Sénateur Philippe Dallier (Question publiée dans le JO Sénat du 14/04/2005 – page 1028) sur "la législation applicable à l'activité d'audit-fournisseurs auprès des entreprises publiques. Cette activité consiste à récupérer auprès des fournisseurs d'une entreprise les doubles paiements, les avoirs non comptabilisés… soit les paiements excessifs effectués par l'entreprise au profit de ses fournisseurs".
Cette réponse ministérielle est sans ambigüité : "Lorsque les entreprises publiques relèvent du champ d'application des différents textes que sont le code des marchés publics, la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 ou loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992, les achats qu'elles effectuent doivent prendre la forme de marchés conclus selon les procédures instituées par ces textes.
A ce titre, il y a lieu de relever que les marchés ne donnent pas systématiquement lieu au versement d'un prix par l'acheteur public au titulaire du marché. En effet, compte tenu de l'objet et des caractéristiques de certains marchés, d'autres modalités de rémunération des titulaires peuvent être retenues par les acheteurs publics.
Ainsi, un marché peut valablement prévoir une rémunération en nature du titulaire ou une rémunération forfaitaire payée par l'acheteur public auquel s'ajoute, à titre accessoire, un complément de rémunération versé par les usagers. Enfin, certains modes de rémunération similaires à un abandon de recettes consentis par un acheteur public au profit du titulaire peuvent aussi constituer la rémunération du titulaire d'un marché. Au cas d'espèce, la rémunération des services accomplis dans le cadre d'une activité d'audit-fournisseurs consiste à prélever une part sur le produit des sommes recouvrées par l'auditeur. Ce prélèvement peut être assimilé à ce dernier exemple de mode de paiement du marché.
Il apparaît ainsi que de telles modalités de rémunération des services d'audit-fournisseurs ne sauraient avoir pour effet de soustraire un contrat portant sur ce type de prestations à la réglementation relative aux marchés et, notamment, aux procédures de publicité et de mise en concurrence de droit commun si le montant prévisionnel du marché excède les seuils définis par les textes applicables" (Réponse du Gouvernement publiée dans le JO Sénat du 07/07/2005 – page 1826).
On rappellera en effet qu'aux termes de l’article 50 du Traité CE (JO n°C 325 du 24 décembre 2002), "au sens du présent traité, sont considérés comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes".
Les «marchés publics» sont "des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services" (article 1er de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services).
L’article 1er du Code des marchés publics ne dit pas autre chose : "Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services".
Si le caractère onéreux est plus large que le prix, le prix trahit indiscutablement un caractère onéreux. Ainsi, des marchés peuvent être des contrats "conclus à titre onéreux" au sens du droit des marchés publics, alors même qu'ils ne donneraient pas lieu à versement d'un prix.
Le droit positif comme la jurisprudence en la matière sont particulièrement indifférents à la forme de la rémunération versée en contrepartie de la prestation :
– abandon de recettes ou exonération de redevance d'occupation du domaine public (CAA Lyon 2 février 2004, société Michel Charmettan Communication, n° 98LY01271 ; CAA Paris, 11 octobre 1994, N° 93PA01072, Editor Tennog , Publié au recueil Lebon) ;
– versement d’une rétribution annuelle proportionnelle au volume des recettes encaissées par définition non déterminable précisément ex ante (au titre du loto : CJCE, 26 avril 1994, Commission c/Italie, aff. C-272/91 ; au titre des loyers perçus : CAA Paris, 2 juillet 2010, N° 07PA02268, Centre hospitalier Sainte-Anne c/Sagi).
Par ailleurs, qu'il s'agisse de remboursement potentiel de trop-versés par la personne publique ou de moindres dépenses théoriques, il est donc particulièrement indiscutable qu’au regard des dispositions du décret n°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, les fonds devant servir à la rémunération du « cost killer » sont des fonds publics, puisqu’ils figureront soit dans la "trésorerie" soit dans le budget de la personne publique. La rémunération du « cost killer » sera donc bel et bien à la charge de la personne publique.
Dans ces conditions, les contrats doivent être conclus dans le respect du code des marchés publics et plus particulièrement dans le respect des seuils de procédure. Une mise en concurrence doit donc être effectuée quand bien même la prestation pourrait relever d’une procédure adaptée, et ce d’autant plus qu’une concurrence existe au moins au plan national.
L’absence de mise en concurrence conduit systématiquement à la déclaration de la nullité des contrats
L’absence de mise en concurrence constitue une irrégularité qui rend illicite le contenu du contrat ou vicie gravement les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement : "Considérant qu’avant de constater la nullité du marché, il revient au juge de vérifier que l’irrégularité relevée est de celles qui, eu égard à l’exigence de loyauté et de stabilité des relations contractuelles et sous réserve qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive à l’intérêt général, rendent illicites le contenu du contrat ou vicient gravement les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; que tel est le cas de l’absence de mise en concurrence pour l’exécution des prestations en litige ou de l’organisation d’une mise en concurrence qui aurait eu pour effet d’évincer des prestataires qui auraient eu qualité pour soumissionner ;" (CAA Lyon, 22 avril 2010, N° 07LY01357).
Lorsque le contrat est entaché de nullité, les conclusions indemnitaires fondées sur les stipulations contractuelles doivent être rejetées, le contrat n’ayant pu faire naître de droits et d’obligations dont les parties pourraient se prévaloir (CE, sect. 20 octobre 2000, Société Cité câble Est, n° 196553, publié au Lebon ; TA, Melun 19 mars 2002, Centre Hospitalier Paul Guiraud, BJCP n° 23/2002, p. 274, concl. A. Jarrige ; CAA Versailles, 18 décembre 2007, Société Bodin, req. N° 06VE00692 ; CAA Marseille, 17 janvier 2008, Commune du Lento, req. N° 05MA01192 ; CE, Sect. 29 mars 1965, Dame Vve Moulinet, Rec. CE, p. 209 ; CAA Bordeaux, 28 avril 1997, n° 96BX01843, Commune d’Alès, Rec. CE 1997, tables, p. 934).
De plus, les prix contractuels ne sauraient être applicables (CAA Versailles, 14 septembre 2006, Société Avenance Enseignement et Santé, req. N° 04VE03566, JCP éd. A, 2007, n° 2080, P-M Cloix).
De surcroît, une personne publique ne saurait payer une somme qu’elle ne doit pas (CE, sect., 19 mars 1971, no 79.962, Sieurs Mergui, Rec. CE 1971, p. 235, concl. Rougevin-Baville, AJDA 1971, p. 274, chr. Labetoulle-Cabanes, RDP 1972, p. 234, note Waline ; CE, sect., 17 mars 1978, nos 95.331, 00.014 et 01.525, SA Entreprise Renaudin, Rec. CE 1978, p. 140 ; CE, 7e et 10e sous-sect. réunies, 8 déc. 1995, no 144.029, Commune de Saint-Tropez, Rec. CE 1995, p. 431, JCP éd. G 1996, IV, no 468, obs. Rouault M.-C. ; CE, 14 déc. 1998, SARL Lenaux, BJCP 1999, no 4, p. 332, concl. Sanaé H.).
Enfin, il est de jurisprudence constante qu'en présence d'un contrat nul, les parties ne peuvent rechercher leur responsabilité sur le fondement de la responsabilité contractuelle (CE, 1er octobre 1993, Société Le Yacht club international de Bormes-les-Mimosas, T., p. 874-971, AJDA, 1993, p. 810, conclusions Pochard).
Cependant, ainsi que le Conseil d'Etat a eu récemment l'occasion de le rappeler :
– l'entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ;
– les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration, ce qui fait obstacle à l'exercice d'une telle action ;
– dans le cas où la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, l'entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration ; à ce titre il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par sa nullité, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée (CE, 10 avril 2008, N° 244950, Société Decaux, Publié au recueil Lebon).
En règle générale, en leur qualité souvent revendiquée de cocontractants habituels d’un grand nombre de personnes publiques, les sociétés de « cost killing » ne peuvent ignorer le caractère irrégulier des contrats qu’elles imposent (CE sec. 10 avril 2008, n°244950 ; CAA Douai, 5 novembre 2009, n°07DA00114 ; CAA Nantes, 30 décembre 2005, SA Soccoim Onyx, req. N° 05NT00212 ; CAA Versailles, 4 novembre 2008, N° 06VE02323 ; CAA Bordeaux, 19 décembre 2006, N° 03BX01722).
Ces sociétés ne sont ainsi pas fondées à demander l’indemnisation de leur préjudice (CE, Sect., 10 avril 2008, Société Decaux et département des Alpes-Maritimes, req. N° 244950, Lebon; CAA Lyon, 5 novembre 2009, N° 08LY00767 ; CE, Sect., 13 octobre 1972, SA de banque « Le Crédit du Nord, Rec. CE, p. 630 ; CE, 29 septembre 1982, Perez et autres, T., p. 673, Marchés Publics, n° 190, note J.-A. Clément).
Telle est la solution adoptée récemment par plusieurs juridictions administratives en matière d'optimisation sociale ou fiscale (CAA Marseille, 13 mars 2006, n°03MA00673 ; TA Chalons en Champagne, 25 décembre 2010, CH de Vitry-le-François c/CTR ; TA Montpellier, 5 février 2010, n°0901386, OPH Béziers Méditerranée Habitat c/CTR).
Cependant, tout dépend des circonstances propres à chaque espèce, et la responsabilité de l’acheteur public est susceptible également d’être engagée (TA Limoges, 17 septembre 2009, CH Evaux-les-Bains c/CTR) notamment dans l’hypothèse où il aurait favorisé la signature du contrat en dehors des règles de concurrence.
En conclusion, il est recommandé aux acheteurs publics de mettre systématiquement en concurrence les cabinets de réduction de coûts dans le strict respect du code des marchés publics. Ils devront se fixer un plafond de rémunération du prestataire en fonction de la complexité prévisible de la prestation (90 000 ou 200 000 € HT devraient suffire dans la plupart des cas), ce plafond intégrant une rémunération de base représentative du travail effectué ainsi qu’une rémunération complémentaire qui ne devrait être versée qu’en cas d’une implication particulière vérifiable du prestataire dans l’obtention du résultat définitif. En cas de prestations à caractère juridique, ils devront vérifier la capacité du prestataire à intervenir dans un tel domaine au regard de l’arrêt de la Cour de cassation du 15 nov. 2010.