Le Conseil Constitutionnel avait été saisi par 65 députés de la loi relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public telle qu’adoptée par le Parlement le 17 juillet[i]  (Loi 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêt structurés souscrits par les personnes morales de droit public).

Cette loi valide rétroactivement les stipulations conventionnelles d’intérêts desdits contrats afin de contrer l’application par les tribunaux (voir en particulier les décisions du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 8 février 2013 et du 7 mars 2014) d’une jurisprudence traditionnelle  qui sanctionne par la substitution du taux légal au taux conventionnel, l’absence d’indication du taux effectif global dans les écrits constatant les prêts, les erreurs commises dans le calcul du TEG ou encore l’absence d’autres mentions obligatoires (telles que l’indication de la durée de période ou du taux de période).

Son principal objectif est de protéger les intérêts de banques qui bénéficient des garanties de l’Etat et dont l’Etat est actionnaire, à savoir Dexia Crédit Local, la Société de Financement Local (SFIL) et la Caisse Française de Financement Local (CAFFIL ex-Dexia Municipal Agency).

Les députés requérants soutenaient sur la forme que les articles 1 à 3 de la loi relevaient du domaine exclusif de la loi de finances et auraient donc dû être adoptés conformément aux règles qui leur sont applicables.

Sur le fond, ils évoquaient dans un souci d’exhaustivité de nombreux griefs tirés de la méconnaissance par le législateur des exigences constitutionnelles en matière de loi de validation, pratique qui contrevient aux fondements d’un Etat de droit et ne doit en conséquence se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles et sous le contrôle sévère du juge constitutionnel.

Ainsi les requérants relevaient l’ absence de justification d’un motif impérieux d’intérêt général, l’insuffisance de définition de la portée de la loi, une disproportion entre l’objectif recherché et la gravité de l’atteinte portée aux droits des personnes morales de droit public concernées (droit de propriété, principe de sécurité juridique, principe de responsabilité, droit à un procès équitable). Ils soutenaient aussi dans leur saisine que la charge financière transférée aux collectivités par l’effet de cette  loi constituait  une violation des principes d’égalité et portait atteinte aux principes de libre administration des collectivités territoriales et à leur autonomie financière.

Le Conseil Constitutionnel va cependant, trois jours après sa saisine,  rendre une décision qui balaie l’ensemble des arguments présentés en à peine trois pages.

La position de la haute juridiction repose principalement sur deux axiomes :

–          L’atteinte aux droits des personnes morales de droit public emprunteuses est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général ;

–          Le législateur a strictement limité la portée de ces validations en adéquation avec l’objectif poursuivi.

Pour autant, cette décision qui crée un fâcheux précédent, ne satisfait pas tant elle semble désincarnée et ignorante de la réalité des enjeux.

1) Une loi de validation qui constitue une ingérence flagrante du pouvoir législatif dans des procédures judiciaires, ne tire sa légitimité que de l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel se fonde, sans aucune approche critique, sur les éléments fournis par la seule étude d’impact élaborée par le gouvernement à l’appui du projet de loi de validation et notamment sur le coût présumé pour les établissements de crédit, et en particulier ceux auxquels l’Etat a apporté sa garantie ( Dexia, SFIL/CAFFIL), de la généralisation des décisions du Tribunal de Grande Instance de Nanterre précitées: « Qu’il résulte des travaux parlementaires qu’en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu prévenir les conséquences financières directes ou indirectes, pouvant excéder dix milliards d’euros, (…) ».

Le Conseil poursuit, sans craindre la contradiction des motifs, « Considérant que l’incertitude quant au montant exact du risque financier global est inhérente à l’existence de nombreuses procédures juridictionnelles en cours portant sur des cas d’espèce différents et à l’existence de procédures susceptible encore d’être introduites ;

Considérant que, par suite, eu égard à l’ampleur des conséquences financières qui résultent du risque de la généralisation des solutions retenues par les jugements précités, l’atteinte aux droits des personnes morales de droit public emprunteuses est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général. »

Ainsi le Conseil admet d’une part que le montant du risque est incertain, mais  conclut quand même que l’ampleur des conséquences financières attendues a justifié que l’on portât atteinte à des principes de nature constitutionnelle…

De surcroît, l’incertitude dont il est fait état est un leurre.

Elle serait en effet liée à l’existence de nombreuses procédures juridictionnelles en cours portant sur des cas d’espèce différents et à l’existence de procédures susceptible encore d’être introduites.

Or, d’une part le nombre de procédures engagées par les collectivités publiques et, parmi celles-ci, la proportion de celles soulevant les moyens liés à l’application de la réglementation sur le taux effectif global sont  connues. Des chiffres, ceux-là réalistes, sont avancés dans l’étude d’impact (déposée le 22 avril 2014) :  « (…) s’agissant de SFIL, 205 emprunteurs avaient assigné SFIL-CAFFIL au 31 décembre 2013, 139 de ces assignations soulevant le motif de l’absence de TEG (dont 113 déposées à compter de février 2013) et 50 soulevant le motif de l’absence du taux de période et/ou de durée de période ; s’agissant de DCL : 50 contrats de prêts étaient assignés pour absence de TEG au 31 décembre 2013 (contre 19 seulement au 31 mars 2013) et 23 assignations soulevaient le motif de l’absence de taux de période et/ou de durée de période. » L’appréhension des contentieux en cours, surtout s’agissant d’une application « formelle » d’une réglementation éclairée par une jurisprudence très établie de la Cour de cassation, ne laisse quasiment aucune part à l’approximation.

D’autre part, sur les procédures susceptibles d’être encore engagées, s’il y a eu une forte hausse sur les trois premiers trimestres de l’année 2013, le flot s’est ensuite tari. Ce que confirme le dernier rapport trimestriel de CAFFIL qui ne fait état que d’une seule nouvelle assignation (206 contre 205 à fin 2013). On remarque d’ailleurs que la précédente décision du Conseil Constitutionnel (CC, n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013, cons. 79) invalidant la version initiale de la loi de validation n’avait provoqué aucun raz-de-marée en la matière.

En outre, qui voudra bénéficier du Fonds de soutien aux collectivités institué par la Loi de finances pour 2014 devra obligatoirement renoncer à toute procédure contentieuse…

Enfin et surtout, nombre d’actions sont aujourd’hui prescrites. Un travail rigoureux et non trompeur aurait dû permettre dans ces conditions de précisément évaluer la réalité du risque.

Aussi les 10 milliards mis en avant qui correspondent aux montants qui devraient être provisionnés (7,5 Mds d’Euros pour CAFFIL et 3,1 Mds d’Euros pour DCL) si tout l’encours des crédits structurés sensibles faisait l’objet d’une assignation, sont parfaitement fantaisistes et reposent sur des projections volontairement alarmistes.

Nombre d’incohérences de l’Etude d’impact sont en outre passées sous silence notamment :

-Chez DCL (source rapport annuel 2013), l’encours restant des prêts structurés dits « sensibles » est de 1,7 milliards (page 31 du rapport), en baisse de 0,5 milliards sur l’année 2013 grâce aux opérations de désensibilisation.

Chez CAFFIL l’encours desdits prêts structurés sensibles est de 7,6 Mds, dont 3,7 Mds hors charte.

Pourquoi alors 7,6Mds de crédits structurés sensibles vont-ils prétendument générer 7,5 Mds de provision chez CAFFIL (soit 1 € de crédit structuré génère 98 centimes de provisions chez CAFFIL) alors que chez DCL, 1,7 Mds généreraient 3,1 Mds de provisions (soit 1 € de crédit structuré génère 1,82 € de provisions chez DCL) ?  

–Dans l’étude d’impact sont évoquées «  les pertes significatives qu’enregistrerait le secteur bancaire dans son ensemble ». Or aucune banque autre que DCL ou SFIL-CAFFIL n’a fait état de risques significatifs qui seraient liés à ces contentieux. Aucune alerte de l’APCR ou de la Fédération bancaire française sur un risque systémique pour le secteur bancaire n’a été émise.

–Lors de l’examen du plan de résolution ordonnée de DEXIA et de cession de DMA par la Commission Européenne, un expert a été mandaté par cette dernière pour conduire une analyse du portefeuille des prêts sensibles et en évaluer les pertes attendues.

L’analyse de ces pertes (risques de crédit et risques de pertes sur litiges) s’est fondée sur plusieurs hypothèses d’évolution des indices sous-jacents qui déterminent le taux d’intérêt à payer par le client. L’écart entre le taux d’intérêt à payer et le taux considéré comme «taux de marché» a en effet permis de déterminer la probabilité de contentieux au regard des contentieux existants et de bâtir différents scénarios de dénouement.

Sur la base de cette analyse diligentée par la Commission, les pertes totales (pertes liées aux impayés et pertes liées aux contentieux) pour DMA seraient « de [1,5-4,5] milliards d’EUR dans un scénario de base et de [3-8] milliards d’EUR dans un scénario de stress ».   

Ces montants indiqués entre crochets sont imprécis pour des raisons de confidentialité. Il eût été utile de connaître le montant exact estimé à dire d’expert car on note un écart avec les prévisions de l’étude d’impact alors même que l’estimation de l’expert mandaté par la commission a également pris en considération le risque de crédit tandis que les données retenues par l’étude d’impact ne portent apparemment que sur le risque de contentieux. Comment expliquer ce différentiel ?

-On soulignera enfin le caractère tronqué de l’estimation qui est faite : l’analyse porte sur le coût pour les finances publiques de la « non-validation » des clauses de TEG des emprunts.

L’étude oublie de chiffrer l’augmentation pour DCL et pour CAFFIL du coût du risque de crédit puisque le maintien des conditions actuelles de ces prêts structurés va mettre en difficultés certains emprunteurs et occasionner des défauts de paiement. Or aucune estimation de ce coût du risque qu’il faudra bien provisionner,  n’est fournie.

Surtout, quel va être le coût pour ces mêmes finances publiques de la validation et donc du maintien des conditions actuelles de ces emprunts (ou de la désensibilisation) ?  Tant les taux d’intérêts très élevés que l’endettement supplémentaire résultant des opérations de désensibilisation vont avoir un coût très important pour  les personnes morales de droit public concernées.

Il est établi dans l’étude d’impact que le financement des collectivités locales est difficile, que l’offre privée est insuffisante et le schéma va encore un peu plus altérer la situation financière de nombre de débiteurs.  Ceux-ci vont être en effet contraints au paiement et pour ceux qui obtiendront une part d’aide du fonds ils seront  conduits à se surendetter (auprès d’ailleurs de quels établissements ?) puisqu’ils devront financer la part de l’indemnité de remboursement anticipée non couverte par le fonds et assurer l’avance du montant qui sera payé par versements successifs et échelonnés dans le temps par l’Etat.

In fine la loi de validation aggrave la situation d’insolvabilité des collectivités et le fonds ne permet pas d’assainir l’état des finances locales. On va créer un besoin de financement supplémentaire auquel il ne pourra être répondu. Et l’on va au surplus freiner l’investissement local dont aurait pourtant bien besoin l’économie.

Or, pour justifier de l’intérêt général, il aurait fallu a minima s’assurer que le coût pour les finances publiques du maintien des emprunts et/ou de leur désensibilisation, et qui résultait de la validation était inférieur au  coût annoncé résultant de la généralisation de la jurisprudence nanterroise…

Ainsi les chiffres et les postulats de l’Etude d’impact ont permis de donner l’apparence de la  réalité d’un motif impérieux d’intérêt général alors même qu’une analyse  sérieuse conduit irrémédiablement à les contester.

2)      Une portée limitée de la loi de validation répondant aux prescriptions résultant d’une lecture a contrario de la première décision du Conseil Constitutionnel 

 La précédente version des dispositions de validation intégrées dans la loi de finances pour 2014, ainsi libellée « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les contrats de prêt et les avenants à ces contrats conclus antérieurement à la publication de la présente loi entre un établissement de crédit et une personne morale, en tant que la validité de la stipulation d’intérêts serait contestée par le moyen tiré du défaut de mention du taux effectif global prescrite par l’article L. 313-2 du code de la consommation, dès lors que ces contrats et avenants indiquent de façon conjointe : « 1° Le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts ; « 2° La périodicité de ces échéances ; « 3° Le nombre de ces échéances ou la durée du prêt », avait  été censurée  par le Conseil Constitutionnel aux motifs

«  qu’il résulte des travaux parlementaires qu’en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu prévenir les conséquences financières susceptibles de résulter, pour certains établissements de crédit auxquels l’État a apporté sa garantie et qui ont accordé des emprunts « structurés » à des collectivités territoriales, à leurs groupements ou à des établissements publics locaux, de la généralisation des motifs d’un jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 8 février 2013 (…) Considérant, toutefois, que la validation résultant du paragraphe II s’applique à toutes les personnes morales et à tous les contrats de prêts en tant que la validité de la stipulation d’intérêts serait contestée par le moyen tiré du défaut de mention du taux effectif global ; que, d’une part, ces critères ne sont pas en adéquation avec l’objectif poursuivi ; que, d’autre part, cette validation revêt une portée très large ; que, par suite, les dispositions contestées portent une atteinte injustifiée aux droits des personnes morales ayant souscrit un emprunt ; que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, le paragraphe II de l’article 92 méconnaît les exigences de l’article 16 de la Déclaration de 1789 ; »

Dès lors, le Gouvernement qui s’est astreint à suivre les préconisations résultant d’une lecture a contrario de cette décision, s’est efforcé de limiter la portée de la loi de validation et a reçu un complet satisfecit du Conseil Constitutionnel.

Ainsi, dans son communiqué de presse, la Haute Juridiction déclare-t-elle « le législateur a strictement limité la portée des validations en adéquation avec l’objectif poursuivi. Elles ne portent que sur des emprunts dits « structurés » souscrits par des personnes morales de droit public. Elles portent sur la sanction d’une irrégularité touchant à la seule information de l’emprunteur sur le coût global du crédit, mais n’ont pas pour effet de modifier l’économie des contrats de prêt souscrits. »

Sur ce dernier point, le Conseil Constitutionnel tente, par ce raccourci, de minorer les effets pour les collectivités des validations. Finalement, nous dit-il en substance, les obligations des parties aux contrats en cause sont inchangées puisque seule est abolie la sanction d’une irrégularité touchant à la seule information de l’emprunteur.

Cependant, la Haute Juridiction ne manque pas de rappeler dans sa décision que « la mention du taux effectif global dans le contrat de prêt constitue un élément essentiel de l’information de l’emprunteur ». Aussi l’absence ou le caractère erroné de cette mention hypothèque en soi la validité de l’engagement de l’emprunteur. C’est d’ailleurs pourquoi la Cour de cassation sanctionne ces irrégularités par l’application du taux d’intérêt légal considérant que l’exigence d’un écrit mentionnant un taux effectif global dans les conditions prescrites est une condition de validité de la stipulation d’intérêts.

Aussi en validant des stipulations d’intérêts nulles, le législateur modifie bien en réalité l’économie des contrats en cause.

3)      La fable de l’absence de transfert de charges vers les collectivités territoriales

Une dernière affirmation du Conseil Constitutionnel mérite un commentaire : la validation des stipulations d’intérêts des contrats de prêts souscrits par des personnes morales de droit public ne constituerait pas un transfert d’une charge financière à ces personnes ; « que, par suite, les griefs tirés de l’atteinte aux principes de la libre administration et de l’autonomie financière des collectivités territoriales doivent être écartés ».

Il n’y aurait donc pas de transfert d’une charge financière ?  Il faut rappeler ici  que l’application de la jurisprudence de la Cour de Cassation sur le TEG  ne dispensait nullement  les personnes morales de droit public du paiement des intérêts produits par le capital, simplement ces  intérêts devaient être calculés au taux de l’intérêt légal, qui n’est aujourd’hui très bas (0,04% pour 2014) que parce que l’Etat emprunte à court terme à des taux très bas (le taux d’intérêt légal est fixé par référence au taux des emprunts d’Etat à court terme[ii]).

Pourquoi donc les taux d’intérêts très bas auxquels, pour le moment…., l’Etat emprunte, ne devraient-ils pas bénéficier aux autres personnes morales de droit public ? Pourquoi un tel taux serait-il « normal » pour l’Etat et scandaleusement avantageux pour les collectivités territoriales et autres établissements publics ?    

La loi de validation va ainsi  obliger ces personnes publiques à verser des intérêts majorés par rapport à ceux dont les banques étaient créancières en regard du droit applicable antérieurement.

La charge financière correspondant au différentiel entre les intérêts résultant de l’application du taux légal et ceux calculés en fonction du taux conventionnel est donc bien transféré des banques aux emprunteurs publics…

In fine la décision du Conseil Constitutionnel ne convainc pas et d’aucuns pourraient évoquer son opportunisme.

Une nouvelle censure du Conseil Constitutionnel aurait pourtant vraisemblablement obligé les pouvoirs publics à enfin réfléchir à une solution globale, négociée et soucieuse d’équité et de proportionnalité.

La décision de conformité, avec toutes les parts d’ombre qu’elle recèle, permet au Gouvernement de poursuivre dans une voie dangereuse.

Le Fonds de soutien faiblement doté ne réglera rien, le niveau d’endettement des collectivités publiques ne peut que s’accentuer, et comble de l’ironie, cette manœuvre législative si contraire à nos principes ne garantit en rien la viabilité de la SFIL/CAFFIL…

Et, en tout état de cause, les actions judiciaires engagées et qui mettent en cause sur d’autres fondements la responsabilité des banques et la validité des engagements souscrits se poursuivent.

Laissons enfin la Justice s’exercer.