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La lettre du service public de santé
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LA LETTRE DU SERVICE PUBLIC DE SANTÉ #7
MARS 2024

Me Laurent Houdart, Me Guillaume Champenois, Me Caroline Lesné  , Me Xavier LaurentMe Jessica Phillips et Me Laure Depasse  ont participé à la rédaction de cette lettre.

SOMMAIRE

ARCHIVES : RETROUVEZ NOS PRÉCÉDENTES DATACTU

DÉCRYPTAGE

GHT et personne morale

Le groupe hospitalier public va-t-il détrôner le groupement hospitalier de territoire ? La question mérite d’être posée depuis l’adoption, dans une grande indifférence, de l’article 25 de la loi Valletoux du 27 décembre 2023 qui autorise désormais les groupements hospitaliers de territoire GHT a constituer une personne morale sous la forme d’un groupement de coopération sanitaire (GCS). Il n’y a pas de rupture avec la gouvernance du GHT qui sera celle du GCS afin d’en assurer la continuité. C’est un changement profond de logique qui est offert aux GHT de constituer un groupe avec de multiples opportunités et de disposer d’un outil dynamique et évolutif.

 

Les groupes hospitaliers publics vont-ils détrôner les groupements hospitaliers de territoire (GHT) ? La question mérite d’être posée depuis l’adoption, dans une grande indifférence, de l’article 25 de la loi Valletoux du 27 décembre 2023 qui autorise désormais les GHT à se constituer en personne morale sous la forme d’un groupement de coopération sanitaire (GCS).
Qu’en est-il ? Nouvelle superposition du millefeuille public ou opportunité pour les GHT ?

 

Pourquoi une personne morale ?

« (…)doter, en tant que de besoin, les groupements hospitaliers de territoire de la personnalité morale publique afin de faciliter les coopérations entre les établissements parties et avec les autres établissements ou professionnels intéressés. De surcroît, l’octroi de la personnalité morale pourrait permettre d’ouvrir la voie à la filialisation des établissements parties par rapport à l’établissement support ce qui mettrait définitivement fin aux interrogations en matière notamment de droit de la commande publique, de fiscalité, de délégation de compétences, de gestion des ressources humaines médicales ou non médicales, ou des autorisations. » (https://www.houdart.org/ght-an-apres-sortir-de-limpasse-nos-propositions/ )

Nous avions tenu ces propos en 2017, à l’occasion du premier anniversaire des GHT.

L’idée de création d’une personne morale n’est donc pas nouvelle. Elle répond à plusieurs objectifs :

  • Renforcer la cohésion des établissements parties d’un GHT en permettant de consolider les coopérations mises en place ;
  • Créer une nouvelle dynamique en créant, au-delà de la seule filière, des organisations communes pour des activités de soins qui seront hébergées au sein du groupement ;
  • Constituer un cadre de pré-fusion en conservant l’autonomie de chaque établissement.

 

Autrement dit, doter les GHT d’une personnalité morale conduit à basculer d’un groupement à un groupe et  d’adopter des stratégies plus structurées que celles permises par la convention d’un GHT.

L’amendement, porté par la FHF, est incontestablement un atout pour les établissements publics de santé pour améliorer leur organisation territoriale.

Mais de nombreuses questions se posent : Peut-on facilement créer cette personne morale et à quelles conditions ? Est-ce obligatoire ? Comment concilier le rôle actuel de l’établissement support et la gouvernance propre aux GCS ?  Faut-il craindre de rajouter de la complexité au dispositif actuel ? Quels GHT y ont intérêt ?

Cela mérite une analyse précise du nouveau texte, codifié sous l’article L 6132-5-2 :

” Le groupement hospitalier de territoire peut être doté de la personnalité morale dans les cas suivants :

1° Lorsque l’ensemble des établissements parties à un groupement hospitalier de territoire fusionnent dans les conditions prévues à l’article L. 6141-7-1. Dans ce cas, l’établissement issu de la fusion n’est pas tenu d’être partie à la convention mentionnée au premier alinéa du I de l’article L. 6132-1 ;

2° Lorsque l’ensemble des établissements parties à un groupement hospitalier de territoire constituent, à l’exclusion de tout autre membre, un groupement de coopération sanitaire mentionné à l’article L. 6133-1 afin qu’il assure au moins les fonctions mentionnées au I de l’article L. 6132-3. Le groupement de coopération sanitaire exerce également, le cas échéant, les compétences mentionnées aux II et III du même article L. 6132-3 et à l’article L. 6132-5-1. Pour l’exercice de ses compétences, le groupement de coopération sanitaire se substitue à l’établissement support du groupement hospitalier de territoire et l’administrateur du groupement de coopération sanitaire exerce l’ensemble des prérogatives accordées au directeur de l’établissement support.

Le groupement de coopération sanitaire applique les règles d’organisation et de fonctionnement prévues aux articles L. 6133-1 à L. 6133-10, sous réserve que le directeur de l’établissement support soit l’administrateur du groupement de coopération sanitaire et que le président de la commission médicale de groupement mentionné à l’article L. 6132-2-2 ou, le cas échéant, le président de la commission médicale unifiée mentionné à l’article L. 6132-2-5 soit le vice-administrateur du groupement. Les règles d’organisation et de fonctionnement du groupement de coopération sanitaire définies dans sa convention constitutive s’accordent avec celles prévues dans la convention constitutive du groupement hospitalier de territoire.

Par dérogation à l’article L. 6133-7, le groupement de coopération sanitaire n’est pas érigé en établissement de santé dans l’hypothèse où il devient titulaire d’une ou de plusieurs autorisations d’activités de soins.”

 

 

Une création facultative

Il ressort du 1er alinéa de l’article L6132-5-2 que la création d’une personne morale est une possibilité laissée à la discrétion du GHT : « Le groupement hospitalier de territoire peut être doté de la personnalité morale (…) ».

La décision relève non du GHT – qui rappelons-le est une convention – mais de tous ses établissements membres. Tel est d’ailleurs le sens du 2° qui commence par : « Lorsque l’ensemble des établissements parties à un groupement hospitalier de territoire …».

Nous en tirons pour conséquence :

  • Que chaque établissement doit se déterminer et accepter de participer à la future personne morale ;
  • Qu’en cas de refus d’un seul, la personne morale ne pourra être constituée.

 

La procédure, est prévue à l’article L6132-1 et sans surprise elle a lieu « sur demande conjointe de l’ensemble des directeurs des établissements parties et sous réserve de délibérations concordantes des conseils de surveillance et des conseils d’administration. »

 

La fusion

Nous écarterons très vite le 1° de l’article L6132-5-2 qui vise les « fusions », c’est-à-dire la création d’un seul établissement public par fusion des établissements parties et support. Il est certain que la convention constitutive du GHT qui existait jusqu’alors n’a plus lieu d’être, et pour cause. Conséquence de bon sens que les parlementaires ont souhaité cependant rappeler quand bien même nous n’en avions pas vu l’utilité juridique.

Intéressons-nous plutôt au 2° auquel sera consacré notre analyse.

 

Le Groupement de coopération sanitaire (GCS), personnalité juridique du GHT

A bien y réfléchir, il n’y avait d’autre choix que le GCS sauf à imaginer une structure ad hoc ( qui aurait présenté bien des avantages …);

  • Il ne pouvait être question de créer un établissement public ; outre l’ empilement de structures de même nature auquel un tel choix aurait conduit, l’essence même du GHT qui repose sur la mutualisation et le respect de l’autonomie de chaque établissement n’aurait pu être conservée ;
  • Exit les sociétés commerciales incompatibles avec la nature des établissements publics de santé et leurs missions (on se reportera à nos articles sur les filiales sous forme commerciale autorisées par l’article R6145-14 CSP et leurs limites) ;
  • L’association Loi 1901 ou encore la fondation étaient inadaptées et posaient question en regard des missions qui pouvaient leur être confiées ( risque de gestion de fait, lourdeur de la gouvernance, autonomisation par rapport aux membres, …) ;

 

Seul un groupement   par essence transparent pouvait pleinement répondre aux exigences de l’article L 6132-2 et surtout L 6132-3 du CSP concernant les missions obligatoires d’un GHT.

Le GCS ( plus qu’un GIP moins agile) , par sa souplesse répond aux besoins d’une structure juridique portant le GHT :

  • Chaque établissement partie conserve sa pleine et entière autonomie ;
  • Du fait de sa nature, il autorise les mises à dispositions fonctionnelles et peut être employeur si besoin est ;
  • Fiscalement, il présente d’indéniables avantages en permettant à ses membres de bénéficier d’une exonération de TVA sur le fondement de l’article 261-B du CGI ;
  • Il permet de faciliter les flux financiers entre les membres et peut porter des projets immobiliers ;
  • Il peut également porter des activités de soins sans être érigé en établissement de santé ;
  • Il peut disposer d’une gouvernance « sur mesure » et les auteurs de l’amendement ne s’y sont pas trompés en prévoyant que l’administrateur occupe les fonctions du directeur d’établissement support d’un GHT et que le président de la Commission médicale du groupement (ou unifiée) est vice-administrateur du groupement.

 

 

Composition

Si tous les établissements parties au GHT doivent donner leur accord, en revanche, aucun autre établissement ou organisme quel qu’il soit ne peut être membre du GCS. Le législateur a souhaité un groupe « pur », composé exclusivement des établissements publics de santé et lui donner ainsi les attributs d’un groupe, à l’instar de ce qui existe dans le secteur privé. L’affectio societatis, à savoir le lien qui unit les membres du futur GCS est celui de la convention constitutive du GHT et de son projet médical partagé : « mettre en œuvre une stratégie de prise en charge commune et graduée du patient, dans le but d’assurer une égalité d’accès à des soins sécurisés et de qualité » (article L6132-1 CSP)

Cependant, et nous le verrons ultérieurement, cela n’interdit pas des partenariats extérieurs. Bien au contraire, disposer d’une personnalité morale facilitera grandement des rapprochements, mutualisations, participations ou coopérations avec d’autres acteurs que ne permet pas le statut conventionnel actuel qui oblige à des contractualisations établissement par établissement.

 

Les attributions du groupe hospitalier : Un périmètre élargi

Nous distinguerons 3 périmètres :

  • Le périmètre obligatoire : GCS devra impérativement porter « les fonctions mentionnées au I de l’article L. 6132-3 ».

 

Petit rappel :

1° La stratégie, l’optimisation et la gestion commune d’un système d’information hospitalier convergent et interopérable ;

2° La gestion d’un département de l’information médicale de territoire ;

3° La fonction achats ;

4° La coordination des instituts et des écoles de formation paramédicale du groupement et des plans de formation continue ;

5° La définition d’orientations stratégiques communes pour la gestion prospective des emplois et des compétences, l’attractivité et le recrutement, la rémunération et le temps de travail des personnels.

 

L’objectif est évidemment de maintenir le groupe dans les objectifs premiers du GHT édictés par la loi en 2016. Le GCS s’inscrira dans la continuité de ce qui a été entrepris et pourra profiter des avantages du GCS pour franchir un cap nouveau : A titre d’exemple, les instituts de formation pourront être gérés par le groupement avec un apport des établissements en immeuble, équipements et personnels et ainsi en faciliter la gestion. Il en est de même du système d’information et surtout de la fonction achats. Pour ce qui est de la gestion des emplois, les perspectives sont importantes et pourraient intégrer, au-delà des filières, une politique commune de ressources humaines par pôle d’activité. Nous y reviendrons.

  • Le périmètre facultatif: La loi prévoit que le GCS « exerce également, le cas échéant, les compétences mentionnées aux II et III du même article L. 6132-3 et à l’article L. 6132-5-1 », à savoir :
    • La gestion des équipes médicales communes, la mise en place de pôles inter établissements ainsi que des activités administratives, logistiques, techniques et médico-techniques ;
    • les activités d’imagerie diagnostique et interventionnelle, le cas échéant au sein d’un pôle inter établissement. Ils organisent en commun, dans les mêmes conditions, les activités de biologie médicale et de pharmacie ;
    • Mise en commun de leurs disponibilités déposées auprès de l’Etat ;
    • Elaboration d’un programme d’investissement et un plan global de financement pluriannuel uniques ;
    • Conclusion avec l’agence régionale de santé, d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens unique pour l’ensemble des établissements du groupement.

 

Combien de GHT ont-ils pu mettre en place une politique d’investissement commune ? Il y en a peu et nous avons pu constater les difficultés posées en l’absence d’une personne morale en capacité de porter l’ensemble de l’opération, de surcroît en présence d’un volet immobilier. Il fallait acrobatiquement lier la création d’une structure de type GCS en la reliant à la convention constitutive du GHT, et aux activités de chaque établissement sans avoir la solidité d’un édifice unique.

 

  • Le périmètre supplémentaire: Mais le périmètre d’attribution du GCS ne se limite pas aux dispositions des articles spécifiques aux GHT (article L6132-3 et L6132-5-1 du CSP), les membres ont la possibilité de recourir en sus à l’ensemble des possibilités ouvertes pour les GCS par les articles L6133-1 et suivants du CSP.

Deux axes nous intéresseront particulièrement :

    1. Le GCS, porteur d’activités de soins: Nous imaginons aisément l’intérêt de pouvoir ainsi mettre en commun une ou plusieurs activités de soins. La mise à disposition de praticiens ou de personnels entre établissements avec la constitution d’équipes médicales communes et de pôles inter établissements trouvent leur limite dans la gestion de l’autorisation d’activité par un seul établissement. Certes, une filière peut être mise en place mais seule une activité menée et gérée en commun dont tous les établissements profitent permet d’aller au-delà.Les projets pourront prendre une envergure plus intégrative : le GCS devient titulaire de certaines autorisations, il porte les Investissements d’intérêt commun, encadre des équipes communes, , etc.
      Mais évidemment, le spectre de la superstructure, du GCS érigé en établissement de santé qui viendrait se superposer aux autres établissements, surgit.
      Heureusement, le législateur a pris la précaution de prévoir que « Par dérogation à l’article L. 6133-7, le groupement de coopération sanitaire n’est pas érigé en établissement de santé dans l’hypothèse où il devient titulaire d’une ou de plusieurs autorisations d’activités de soins. »
      Voilà qui est essentiel et va rassurer les porteurs de projets. Le GCS disposera d’une ou plusieurs autorisations qui seront gérées par le groupement. Le fonctionnement du GCS sera par conséquent semblable à celui d’un GCS dit « d’exploitation » dont on connait le succès actuel dû à sa souplesse et à ses possibilités d’adaptation.
    2. le GCS valorisation de la recherche: Evoquer la recherche et sa valorisation ici peut surprendre. Et pourtant, ce sujet récurrent oblige de constater que les établissements publics de santé peinent, chacun isolément, à valoriser leurs données de santé, à développer des politiques de recherche et de valorisation des résultats : Mutualiser recherche et valorisation à l’échelle de l’ensemble d’un groupe d’établissements ouvrirait des perspectives bien plus importantes qu’il s’agisse de promotion de projets, d’utilisation et de cession des données et de valorisation.

 

 

La gouvernance du groupe hospitalier

Le plus grand risque est celui de la superposition de gouvernance entre :

  • Celle du GHT : Directeur d’établissement support/comité stratégique/ commission médicale de groupement (CMG)/comité territorial des élus locaux/ commission des soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques unifiée;
  • Et celle du GCS : Administrateur/comité restreint/Assemblée Générale

 

Aussi a-t-il été prévu un dispositif de « fusion » des gouvernances :

« Pour l’exercice de ses compétences, le groupement de coopération sanitaire se substitue à l’établissement support du groupement hospitalier de territoire et l’administrateur du groupement de coopération sanitaire exerce l’ensemble des prérogatives accordées au directeur de l’établissement support.

Le groupement de coopération sanitaire applique les règles d’organisation et de fonctionnement prévues aux articles L. 6133-1 à L. 6133-10, sous réserve que le directeur de l’établissement support soit l’administrateur du groupement de coopération sanitaire et que le président de la commission médicale de groupement mentionné à l’article L. 6132-2-2 ou, le cas échéant, le président de la commission médicale unifiée mentionné à l’article L. 6132-2-5 soit le vice-administrateur du groupement.  Les règles d’organisation et de fonctionnement du groupement de coopération sanitaire définies dans sa convention constitutive s’accordent avec celles prévues dans la convention constitutive du groupement hospitalier de territoire. »

En d’autres termes :

  • Le directeur de l’établissement support est l’administrateur du GCS;
  • Le Président de la CMG est vice-administrateur et peut ainsi exercer ses attributions visées à l’article L6132-2-2 (« 1° Il coordonne, en lien avec le président du comité stratégique, l’élaboration du projet médical partagé et sa mise en œuvre ; 2° Il coordonne la politique médicale du groupement hospitalier de territoire ; 3° Il veille, en lien avec le président du comité stratégique, à la cohérence des projets médicaux d’établissements avec le projet médical partagé ; 4° Conjointement avec le président du comité stratégique, il définit la politique territoriale d’amélioration continue de la qualité, de la sécurité et de la pertinence des soins ainsi que des conditions d’accueil et de prise en charge des usagers. »);
  • Le comité stratégique peut être l’Assemblée Générale (il pourrait être envisagé de moduler sa composition si les parties le souhaitent en y associant par exemple les présidents des conseils de surveillance);
  • Le bureau du comité stratégique serait le comité restreint;
  • le comité territorial des élus locaux pourrait être prévu statutairement au sein du GCS tout comme;
  • La commission des soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques unifiée.

 

Ainsi, il n’y aurait aucune superposition. Bien au contraire, ce sera une occasion pour chaque GHT d’adapter sa gouvernance suivant ses propres spécificités. Tel est d’ailleurs l’une des caractéristiques du GCS dont la souplesse et la plasticité offrent de multiples possibilités.

 

Groupe hospitalier et coopération avec le territoire

Quid des partenariats du GHT avec d’autres partenaires ?

La création d’un GCS ne modifiera pas et même facilitera la contractualisation avec d’autres partenaires. Nous avons souvent souligné la difficulté pour le GHT, en l’absence d’une personne morale, de contracter avec d’autres acteurs. L’établissement support devait alors intervenir en qualité de mandataire des autres établissements parties avec toutes les chausses trappes que comporte le mandat qui doit être spécial et d’une durée déterminée, la loi n’ayant pas confié de mandat légal à l’établissement support.

Désormais, fort d’une personnalité juridique propre, le GHT pourra contracter beaucoup plus aisément.

 

Quelques exemples :

  • Acquisition d’un foncier ou immeuble ;
  • Transfert d’une activité (par exemple d’une maternité ou d’un établissement de santé privé) au bénéfice du groupe qui pourra alors s’organiser avec tous ses membres ;
  • Participation au sein d’une communauté professionnelle de territoire de santé (rappelons que les CPTS, conformément à ce que prévoit la loi, auraient tout à gagner en y admettant non pas un établissement mais le représentant du GHT) ;
  • Mais aussi, et les avocats que nous sommes ne peuvent l’oublier, une représentation unique en justice. Et il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école ; contestation d’autorisation, concurrence déloyale, etc.

 

Le groupement hospitalier de territoire peut désormais être dotée d’une personnalité juridique en constituant un GCS. Cette faculté est loin d’être anodine et le groupement va ainsi basculer et devenir un « groupe » dont nous venons de voir le champ immense qui s’ouvre à lui. C’est un changement profond qui engage les établissements et l’ensemble des équipes dans une logique différente de celle du groupement hospitalier reposant sur une convention constitutive. Nous maintenons qu’il s’agit d’une opportunité réelle pour ceux et celles qui sauront s’en saisir.

LE FOCUS DU MOIS

Le dialogue social : Comment l’améliorer significativement ?

Poser cette question sous cette forme, c’est nécessairement faire le constat que la qualité du dialogue social au sein de l’établissement public de santé n’est pas satisfaisante. Un dialogue souvent difficile est synonyme d’une certaine frustration, tant pour la direction de l’établissement que pour tout ou partie des représentants du personnel, que ceux-ci siègent au sein du comité social d’établissement ou non. Réussir le dialogue social, c’est engager un échange sur ce que chacune des parties en attend, afin de tendre vers un consensus basé sur l’écoute et la discussion.

En ouverture de la thématique sur les organisations de travail que la Revue hospitalière de France propose à ses lecteurs en ce début d’année 2024, un temps de réflexion sur le dialogue social apparaît pertinent. En effet, toute modification de l’organisation de travail est intrinsèquement un projet de l’employeur, qui peut impacter les conditions de travail, et donc nécessiter de consulter la formation spécialisée ou le comité social d’établissement.

Souhaiter améliorer le dialogue social au sein de l’établissement nécessite de s’interroger en amont : qu’entendons-nous par dialogue social ? Que souhaitons-nous pour l’établissement ? Il est nécessaire d’opérer un regard critique et objectif du niveau de compétence de l’ensemble des acteurs de ce dialogue social. La logique sous-jacente à ces premières étapes est de poser le bon diagnostic pour ensuite identifier l’objectif et les moyens, ainsi que les actions à engager pour l’atteindre. Nonobstant le fait que nombre de représentants du personnel sont parfaitement disposés à s’inscrire dans une telle démarche, c’est bien à l’employeur de prendre l’initiative de s’engager dans un tel projet.

La bonne compréhension de la notion même de dialogue social est déter­minante. Ni le Code du travail, ni le Code général de la fonction publique, ni le décret n° 2021-1570 du 3 décembre 2021 relatif aux comités sociaux d’établissement des établissements publics de santé, des établissements sociaux, des établissements médico-sociaux et des groupements de coo­pération sanitaire de moyens de droit public ne donnent une quelconque définition du dialogue social. L’Organisation internationale du travail (OIP), agence spécialisée de l’Organisation des Nations unies (ONU) ayant pour objet de promouvoir les droits du travail, dont la France a ratifié 129 conventions, en donne la définition suivante : « Ce sont tous les types de négociation, de consultation ou simplement d’échange d’informations entre ou parmi les repré­sentants du gouvernement, les employeurs et les travailleurs sur des questions d’intérêt commun ayant trait à la politique économique et sociale. »

 

Une méthodologie ancrée dans la discussion

L’existence d’un cadre juridique et institutionnel favorable est, pour ce qui concerne la fonction publique hospitalière, incontestable. Le droit syndical est garanti tant par la constitution que par le statut, et l’établissement public de santé est doté d’une institution représentative du personnel, le comité social d’établissement (CSE) dont le fonctionnement est clairement encadré par le décret n° 2021-1570 du 3 décembre 2021.

La cause première d’un dialogue social difficile ou inexistant est probablement l’idée erronée que peuvent s’en faire les équipes de direction comme les organisations syndicales. Il n’est pas ici question de renier la qualité et la fonction des uns comme des autres. Pour le directeur, s’inscrire dans le dialogue social, ce n’est certainement pas se contraindre à adopter une forme de cogestion. Pour les organisa­tions syndicales, s’inscrire dans le dialogue social, ce n’est certainement pas renoncer à ce qu’elles sont.

Le dialogue social est avant toute chose une métho­dologie ancrée dans la discussion, l’écoute, la compréhension de la contrainte de l’autre, dans la finalité de déboucher, lorsqu’il y a lieu et lorsque c’est possible, sur un consensus. Ce faisant, il ne s’agit pas ici de brosser le portrait d’un dialogue idéalisé et utopique. Le dialogue social n’est absolument pas incompatible avec la confrontation, laquelle est inévitable, parfois même nécessaire. Reste que la confrontation, ce n’est pas l’affrontement et que ladite confrontation ne saurait donner lieu à l’irrespect mutuel ou à des actions violentes. Réussir le dialogue social c’est donc, en tout premier lieu, partager cette définition. Cela nécessite, dans la plupart des établissements, d’engager un échange sur cette notion et sur ce que les équipes de direction comme les organisations syndicales comprennent et attendent du dialogue social.

 

Identifier les points de faiblesse au niveau de la direction

Le propos peut ici être trompeur. Il ne s’agit pas de pointer la carence d’une personne dans la réalisation de ses missions mais de caractériser le degré de conformité atteint par l’établissement dans ses obligations législatives et réglementaires. La législation du travail impose la mise en place de plusieurs outils et documents tels que le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP), le programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail (PAPRIPACT), etc. Ont-ils été élaborés ? Sont-ils mis à jour ? Pour le CSE comme pour la formation spécialisée, les procédures d’information et de consultation sont-elles conformes? Lesdites informations et consultations de l’instance précèdent-elles bien la décision et la mise en œuvre du projet de l’employeur? Avant de solliciter les partenaires sociaux sur l’amélioration de tel ou tel point les concernant, il faut prioritairement se mettre en conformité avec ses propres obligations législatives et réglementaires.

 

Instaurer un climat de respect mutuel

Il ne peut exister de dialogue social sans respect mutuel. Cela induit parfois de faire preuve de fermeté à l’encontre de ce que nous qualifierons de « débordements syndicaux ». Pour rappel, le Conseil d’État a jugé en 2020[3] que « si les agents publics qui exercent des fonctions syndicales bénéficient de la liberté d’expression particulière qu’exigent l’exercice de leur mandat et la défense des intérêts des personnels qu’ils représentent, cette liberté doit être conciliée avec le respect de leurs obligations déontologiques. En particulier, des propos ou un comportement agressif à l’égard d’un supérieur hiérarchique ou d’un autre agent sont susceptibles, alors même qu’ils ne seraient pas constitutifs d’une infraction pénale, d’avoir le caractère d’une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire ».

La sanction d’un comportement notoirement irrespectueux et récurrent est nécessaire. Ne pas y souscrire au seul motif de ce que cela emporterait d’une dégradation plus importante encore du dia- logue social serait une erreur d’appréciation. Par définition, en pareille hypothèse, le dialogue social est déjà inexistant. Le corollaire d’une réaffirmation du nécessaire respect de l’autorité hiérarchique est ici un comportement irréprochable du chef d’établissement et des membres de la direction vis-à-vis des membres des organisations syndicales, mais également un engagement sincère dans le dialogue et l’écoute avec les partenaires sociaux.

 

Les différents niveaux du dialogue social
  • Le dialogue social institutionnel s’opère pour partie au travers les institutions représentatives du personnel au sein de l’établissement, le CSE, la commission médicale d’établissement (CME), les commissions administratives paritaires (CAP), les commissions consultatives paritaires (CCP), et pour partie dans les échanges directs entre les organisations syndicales et la direction ainsi que dans la mise en œuvre des lignes directrices de gestion.
  • Le dialogue social de proximité est prioritairement la détermination de la place du représentant syndical au niveau des services de l’établissement, laquelle s’identifie nécessairement au prisme du droit et d’une certaine forme de pragmatisme. Cela induit de former les cadres et cadres supérieurs au droit syndical et, en lien avec les organisations syndicales, de poser les jalons d’un espace suffisant pour permettre à leurs représentants d’exercer correctement leur mandat dans le respect de chacun.

 

Le CSE, outil pivot pour un renouveau du dialogue social

Pour rappel, la finalité de la loi du 6 août 2019 était notamment de promouvoir un dialogue social plus stratégique et efficace dans le respect des garanties des agents publics. Les organisations syndicales sont critiques sur cette réforme, considérant qu’elle induirait une diminution des prérogatives ou droits des élus siégeant au sein de la formation spécialisée par rapport au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). S’il est vrai que les possibilités de recourir à une expertise sont plus encadrées, ce point n’est pas au cœur du dialogue social. Le grief de ce que l’ordre du jour est désormais établi par le seul président s’entend parfaitement mais il répond ici à la contrainte d’une nécessaire amélioration de l’efficacité dans le fonctionnement de l’instance. Les témoignages sont nombreux quant à des ordres du jour des séances du CHSCT qui étaient sans fin et redondants.

Ce faisant, ces critiques peuvent parfaitement s’entendre et cela conduit à devoir considérer qu’il pèse sur les épaules du président du CSE une responsabilité toute particulière. À titre d’exemple et de manière non exhaustive, les actions suivantes peuvent être proposées :

  • Un travail de fond pour progresser significativement sur les procédures d’information et de consultation de l’instance (respect des délais, qualité de l’information délivrée, transparence de la direction dans l’exposé de son projet) ;
  • S’approprier les dispositions de l’article 35 du décret n° 2021-1570 du 3 décembre 2021 pour en faire le pivot du dialogue social au sein de l’instance.

 

L’exemple de la réorganisation du travail

Selon que le projet implique la constitution d’un groupement de coopération sanitaire de moyens avec la participation de plusieurs partenaires, dont des opérateurs privés, ou selon que la réorganisation du travail consiste uniquement à relocaliser un service sur un autre site géographique, les implications procédurales seront différentes.

L’information à délivrer au CSE doit être claire, loyale et précise. En conséquence, selon l’importance du projet, il sera nécessaire de prévoir parfois deux séances d’information avant de procéder au vote des élus.

En ce qui concerne la mise en œuvre des dispositions de l’article 35 du décret n° 2021-1570 du 3 décembre 2021, nous sommes ici dans une obligation réglementaire. Ce faisant, cette obligation d’instaurer un débat ne doit pas être perçue comme une contrainte mais comme l’occasion de créer les conditions favorables à une participation active des élus aux travaux de l’instance. Surtout, c’est l’opportunité pour le directeur de l’établissement de faire preuve de transparence sur les projets qu’il entend mener à bien dans l’année, tels qu’une réorganisation du travail dans tel ou tel service. Concrètement, ce texte prescrit de tenir deux débats distincts :

Les travaux de l’instance : il est conseillé de présenter aux élus le ou les dossiers prioritaires pour la direction sur l’année à venir (passage en douze heures de tel service, relocalisation de tel autre, constitution d’un groupement de coopération sanitaire de moyens de droit public pour la gestion du linge, etc.). La démarche consiste à expliquer en début d’année civile le programme de la direction et les contraintes y afférentes. Naturellement, cette information ne retire en rien l’obligation pesant sur l’employeur de procéder aux informations et consultations du CSE dans le cadre de la mise en œuvre de ses projets ;

l’évolution des politiques des ressources humaines : il faut garder en mémoire que le rapport social unique issu de l’article 5 de la loi dite « de transformation de la fonction publique » et aujourd’hui codifié à l’article L. 231-1 du Code général de la fonction publique, a pour finalité de rassembler l’ensemble des éléments et données déterminant la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines sur 14 thématiques précises, parmi lesquelles les parcours professionnels, la santé et la sécurité au travail, incluant les aides à la protection sociale complémentaire. La présentation de ces politiques des ressources humaines doit être l’occasion de demander aux élus du CSE de se positionner sur leurs propres priorités pour l’année à venir. Cela revient à demander aux organisations syndicales de hiérarchiser les sujets qu’ils entendent traiter dans l’année et les inviter à exposer leurs attentes (titularisation, recrutement, qualité du management des cadres et cadres supérieurs, etc.).

L’une des critiques des directrices et directeurs des ressources humaines vis-à-vis des organisations syndicales est une forme de passivité au sein de l’instance, les élus du CSE ayant parfois tendance à s’enfermer dans un rôle limité à l’interpellation de l’employeur de l’existence d’un problème ou d’une difficulté dans tel ou tel service. Or, si ce rôle est essentiel, il ne constitue qu’une partie de ce que les représentants du personnel siégeant au sein du CSE ont vocation à accomplir.

Aussi ce débat peut-il être l’occasion d’inciter les élus du CSE à prendre conscience qu’ils sont parfaitement capables de travailler avec la direction de l’établissement sur différents sujets sans pour autant renoncer à ce qu’ils sont. La question de l’attractivité de l’établissement comme celle de la prévention du harcèlement sexuel dans les services sont intrinsèquement des sujets sur lesquels la direction de l’établissement et les organisations syndicales peuvent se rejoindre et collaborer efficacement.

Cette quête de l’amélioration du dialogue social est un projet au temps long. L’impulsion ne peut venir que du chef d’établissement, lequel doit convaincre l’équipe de direction de la pertinence de s’inscrire dans une telle démarche. Les difficultés ne sont pas juridiques mais culturelles, tant pour l’équipe de direction que pour les organisations syndicales. Le chef d’établissement et les directeurs adjoints doivent être convaincus que le dialogue social ne conduit pas à la cogestion. Les organisations syndicales doivent être convaincues que le dialogue social ne se confond pas avec la satisfaction d’une revendication professionnelle, et que ce n’est ni une compromission ni un renoncement. Parallèlement, chacun doit accepter le principe même de la confrontation, laquelle ne s’analyse pas et ne se confond pas avec l’affrontement. C’est justement parce que l’hôpital public fait face aujourd’hui à une crise profonde et à de nombreux défis que chacun a intérêt à s’inscrire dans cette recherche de la construction d’un dialogue social efficient.

À LA BARRE DU TRIBUNAL

Bientôt le CTI aux exclus du Ségur du secteur public SMS ?

Près de deux ans après la dernière extension du CTI à certains agents de la fonction publique hospitalière, qu’en est-il de la situation des derniers exclus du Ségur du secteur public social et médico-social alors que les acteurs du secteur ont décidé de saisir la justice ? La Haute juridiction administrative et le Conseil Constitutionnel auront-ils à cœur de faire leur les moyens qui conduisent à dénoncer une rupture d’égalité entre les agents d’une même fonction publique, la fonction publique hospitalière, une et entière pour le bien du service public et de ses usagers ?

 

La persévérance est la noblesse de l’obstination (Adrien Decourcelle).
L’appel à l’égalité des droits des agents publics hospitaliers devant la loi instituant le complément de traitement indiciaire aura-t-il raison de la résistance gouvernementale fondée sur des considérations budgétaires ?
La Fédération hospitalière de France (FHF) et le Groupe national des établissements et services publics sociaux et médico-sociaux (GEPSo) ainsi que de nombreux établissements publics du secteur sont mobilisés depuis près de trois ans face aux pouvoirs publics pour obtenir l’attribution du complément indiciaire de traitement (CTI) aux derniers agents publics de la fonction publique hospitalière qui sont encore exclus de son bénéfice.
Ces professionnels exclus sont estimés à quelques milliers selon la FHF et le GEPSo ou à une centaine de milliers selon le gouvernent sur les 1,2 million d’agents de la fonction publique hospitalière.

 

Le sort des exclus du CTI confié à la Justice

Arrivant au bout de leurs démarches d’influence mais persévérants, la FHF rejointe ensuite par le GEPSo s’est résolue à envisager une action plus offensive à visée contentieuse.

Sollicité à cette fin, le cabinet Houdart et associés a eu le plaisir de les accompagner dans leur action.

La Première Ministre a donc été solennellement saisie par courrier du 21 février 2023 d’une demande de modification du décret n°2020-1152 du 19 septembre 2020 relatif au CTI. La FHF et le GEPSo ont demandé que les dispositions réglementaires précitées soient modifiées pour ouvrir le bénéfice du CTI à l’ensemble des agents de la fonction publique hospitalière en vertu du principe d’égalité devant la loi en matière de rémunération. La Première Ministre n’a pas répondu à leur demande d’abrogation et de modification réglementaire. L’absence de réponse a constitué une décision implicite de rejet susceptible de recours contentieux.

La FHF a donc déposé devant le Conseil d’Etat :

  • D’une part le 23 juin 2023 un recours pour excès de pouvoir (REP) visant à l’annulation de cette décision implicite de rejet de sa demande de modification réglementaire du dispositif de CTI et à ce qu’il soit enjoint au Premier Ministre de modifier les dispositions réglementaires dans un délai de six mois afin que l’ensemble des agents de la FPH soit bénéficiaire du CTI
  • D’autre part, le 25 septembre 2023, une requête afin que soit transmise au conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) de rupture d’égalité des agents de la fonction publique hospitalière devant la loi instituant le CTI.

 

Le GEPSo est ensuite intervenu en janvier 2024 dans ces procédures aux côtés de la FHF.

Si la transmission par une décision du 21 décembre 2023 du Conseil d’Etat de la QPC a constitué un premier temps fort dans ce débat juridique désormais engagé, l’audience publique du Conseil constitutionnel qui a eu lieu le 13 mars 2024 (QPC n°2023-1084) en a constitué assurément un deuxième moment décisif.

 

Pour mémoire : Quel est l’objet du dispositif créant le CTI ?

Pour bien comprendre l’enjeu du sujet, revenons un instant sur le dispositif du CTI et la rupture d’égalité de traitement entre les agents de la fonction publique hospitalière qui est ici dénoncée.

C’est pour prendre en compte les bouleversements de l’épidémie de Covid-19 et la situation des professionnels fortement sollicités et exposés au sein de la fonction publique hospitalière, que le « Ségur de la santé », présentée comme une grande concertation réunissant le Premier ministre, le ministre en charge des solidarités et de la santé et les représentants des acteurs du système de santé, a érigé en premier pilier de son action, la transformation des métiers et la revalorisation des carrières.

Dans ce cadre, le Ségur de la santé a recommandé la création d’un complément de traitement indiciaire, destiné à revaloriser l’implication des agents de la fonction publique hospitalière dès lors que les acteurs du Ségur constataient que les rémunérations « ne sont ni en adéquation avec l’utilité sociale de l’ensemble de ces professionnels, ni en adéquation avec leur engagement professionnel ». (Page 2 de l’accord du Ségur de la Santé du 13 juillet 2020)

 

Un dispositif excluant encore certains agents et établissements relevant de la fonction publique hospitalière du bénéfice du CTI

Ce complément de traitement indiciaire dit CTI a donc été institué par l’article 1er du décret modifié n°2020-1152 du 19 septembre 2020 et par l’article 48 I. modifié de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) n°2020-1576 du 14 décembre 2020.

Le complément de traitement indiciaire est équivalent à 49 points d’indice majoré, soit un montant mensuel de 183 euros porté par la suite à 189 euros puis à 191 euros bruts.

Il n’était attribué dans un premier temps qu’aux agents publics des établissements publics de santé et aux EHPAD.

Le CTI a ensuite été étendu progressivement entre juin 2021 et avril 2022 aux établissements publics sociaux et médicosociaux rattachés un hôpital ou à un établissement gérant un EHPAD puis à certains professionnels de certains établissements et services sociaux et médicosociaux et enfin aux fonctionnaires relevant des corps permettant un accompagnement socio-éducatif quel que soit l’établissement, en exécution des engagements pris dans le cadre des accords Laforcade de février et mai 2021.

Cependant, demeurent encore exclus du bénéfice du CTI, selon les estimations soit de la FHF soit du gouvernement, entre 4 000 et 120 000 agents de la fonction publique hospitalière relevant des filières administrative, technique, ouvrière, ou de fonctions d’ASHQ de la filière soignante des établissements publics sociaux et médico-sociaux autonomes.

A l’incompréhension a succédé la sidération des professionnels, des établissements et des élus dénonçant par voie de presse spécialisée, locale et régionale la situation des « oubliés du Ségur » ou encore des « exclus du Ségur ». Les effets de cette disparité de traitement ne se sont pas fait attendre :

  • Accroissement des difficultés à pourvoir les postes vacants de ces établissements exclus
  • Démotivation des professionnels exclus
  • Situation de mise en concurrence entre les établissements publics de la FPH
  • Demande de mutation vers les autres établissements de la FPH éligibles au CTI
  • Démission ou demande de disponibilité pour négocier des contrats aux conditions financières attractives

 

Rupture ou pas rupture d’égalité devant la loi ? Les clefs pour comprendre

Tant le Conseil d’Etat que le Conseil constitutionnel sont actuellement saisis de la question de savoir si le législateur et le pouvoir réglementaire du Premier Ministre pouvaient traiter différemment dans leur rémunération des agents publics n’exerçant pas dans les mêmes établissements mais relevant des mêmes corps et grades de la fonction publique hospitalière.

L’approche de la question est similaire dans son principe que ce soit devant le Conseil d’Etat ou devant le Conseil constitutionnel.

Le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur ou le pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier (Cons. Const. Décision n°2016-592 DC 21 octobre 2016 notamment ; Conseil d’Etat, 17 mars 2021, n°440208, publié au recueil Lebon notamment)

En présentant un question prioritaire de constitutionnalité, la FHF a donc demandé au Conseil d’Etat d’interroger le Conseil constitutionnel sur la méconnaissance du principe constitutionnel d’égalité tel qu’il résulte des articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ainsi que de l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, des dispositions de l’article 48 modifié de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021, ayant conduit à la modification du décret n° 2020-1152 du 10 septembre 2020.

En tout premier lieu, les juges doivent déterminer si les agents exclus et les établissements publics sociaux et médicosociaux (EPSMS) autonomes exclus sont dans une situation différente des agents et des établissements bénéficiaires du CTI dans la fonction publique hospitalière.

Lors de l’audience publique du Conseil constitutionnel délocalisée pour l’occasion le 13 mars dernier à la Cour administrative d’appel de Toulouse, certains sages du Conseil ont semblé considérer que les agents quels que soient les établissements publics de la FPH étaient dans des situations semblables. M. Michel Pinault a notamment fait observer que s’agissant des principes de fixation de la rémunération dans la fonction publique, les agents publics sont rémunérés sur la base du traitement indiciaire. Dès lors que les professionnels des EPSMS autonomes appartiennent aux mêmes corps et grades que les agents des établissements bénéficiaires du CTI, ils devraient être considérés comme étant dans une même situation. Si le représentant du Premier ministre a tenté de faire valoir que le CTI relèverait d’un dispositif sui generis étranger à la logique indiciaire, les termes mêmes de « complément de traitement indiciaire » rendait peu audible la réplique. La FHF et le GEPSo représentés par l’avocat au Conseil d’Etat Maître Waquet ont insisté avec force d’exemples sur la similarité des fonctions des agents classés dans les mêmes corps et grades quels que soient les établissements relevant de la FPH rattachés ou autonomes.

A l’issue des débats, rien n’interdisait de penser que les sages pourraient conclure à l’existence d’une discrimination.

Mais quand bien même il y aurait discrimination, il faut encore que cette différence de traitement ne soit pas en rapport avec l’objet de la loi pour que les sages accueillent son inconstitutionnalité.

 

Le point névralgique du débat : une discrimination en rapport ou sans rapport avec la loi ?

Rappelons à nouveau le principe : la différence de traitement de situations différentes ou la différence de traitement faite dans l’intérêt général de situations semblables doit, dans l’un comme dans l’autre cas, être en rapport avec l’objet de la norme instituant le CTI.

Si le représentant du Premier Ministre a répété à l’audience que le CTI n’était pas une mesure générale de revalorisation des rémunérations dans la fonction publique hospitalière mais visait à revaloriser les métiers les plus en tension et les agents exposés aux conditions de travail les plus difficiles dans le contexte de l’épidémie de la covid-19, à l’inverse la FHF et le GEPSo ont mis en avant les termes mêmes de l’accord du Ségur du 13 juillet 2020 rappelés précédemment et des débats parlementaires qui fondent l’esprit même des dispositions législatives et réglementaires relatives au CTI (rapport de la commission des affaires sociales du Sénat sur le PLFSS pour 2021 Tome II, p.164).

Le versement d’un complément de traitement indiciaire poursuivait un double objectif :

  • Revaloriser la rémunération des personnels de la fonction publique hospitalière :

 

« revalorisation socle des salaires »

« les rémunérations du service public de la santé ne sont ni en adéquation avec l’utilité sociale de l’ensemble de ces professionnels, ni en adéquation avec leur engagement professionnel »

« le complément de traitement indiciaire, nouveau dispositif de rémunération spécifique à la fonction publique hospitalière et pris en compte pour la retraite, sera créé par une dispositions législative inscrite dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 »

(Page 2 de l’accord du Ségur de la Santé du 13 juillet 2020 relatif à la fonction publique hospitalière « rendre attractive la fonction publique hospitalière : revaloriser les carrières et les rémunérations et sécuriser les environnements de travail »)

 

  • Améliorer l’attractivité de ces carrières afin de faciliter le recrutement de personnel par les établissements relevant de la fonction publique hospitalière

 

« les signataires de cet accord se sont fixés l’objectif commun d’agir sur l’attractivité de la fonction publique hospitalière quel qu’en soit le lieu d’exercice : établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux »

Enfin, l’attention des sages a été attirée sur le fait que la différence de traitement dénoncée ne participe en aucune manière d’un meilleur fonctionnement du service public dont doivent être garants les établissements de la fonction publique hospitalière.

Bien au contraire, cette différence de traitement crée une mise en concurrence entre les établissements de la fonction publique hospitalière, qui crée une fuite des personnels, l’accroissement des difficultés de recrutement, un climat social délétère préjudiciant au service public et aux usagers pour lesquels il est essentiel de garantir la fluidité et la continuité des soins et accompagnements en amont et en aval de l’hôpital sans distinguer et opposer le secteur sanitaire et le secteur social et médicosocial de la fonction publique hospitalière.

Le délibéré ne se fera pas attendre puisque le Président du Conseil constitutionnel, Laurent Fabius, a annoncé que la décision sera rendue ce jeudi 21 mars 2024. Gageons que les sages entendront la demande bien légitime de ce secteur essentiel.

Précisions importantes sur la procédure disciplinaire : le « deux en un » du Conseil d’État

Conseil d’État, Section, 22/12/2023, 462455, Publié au recueil Lebon

Les managers publics ne l’ignorent pas : la procédure disciplinaire des agents publics est particulièrement piégeuse et, en conséquence, source d’un intense contentieux.

Entre les délais à respecter, le dossier à communiquer, les demandes de report ou de récusation à gérer, la proportionnalité de la sanction à définir ou la sanction à motiver, les chausse-trappes sont nombreuses et délicates à anticiper.

Le juge administratif vient régulièrement préciser la règlementation et combler ses éventuelles lacunes, souvent dans le sens d’un renforcement des droits de la défense, et donc au bénéfice des agents.

Mais parfois, ces décisions de principe élargissent les pouvoirs de l’administration.

C’est le cas dans l’affaire qui nous occupe, et ce n’est pas un seul principe que le Conseil d’Etat dégage dans cette décision, mais bien deux !

Les faits sont les suivants : un professeur de philosophie avait été mis à la retraite d’office « en raison de manquements à ses obligations déontologiques ainsi qu’à son devoir de neutralité et d’obéissance hiérarchique ». 

Cette décision s’appuyait notablement sur les témoignages recueillis auprès de ses élèves.

Sauf que seuls des extraits de ces témoignages figuraient au rapport transmis à l’agent et fondant les poursuites disciplinaires, afin de garantir l’anonymat des élèves.

Dans une précédente décision, le Conseil d’Etat avait jugé que les témoignages recueillis lors d’une enquête devait obligatoirement être communiqué à l’agent poursuivi (et donc non-anonymisés) « sauf si la communication de ces procès-verbaux serait de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui ont témoigné » (Conseil d’État, 05/02/2020, 433130, Publié au recueil Lebon)

Cette solution avait été vivement critiquée, comme le rappelait Madame Dorothée Pradines, rapporteure publique dans ses conclusions sur l’affaire que nous analysons, au regard de la vulnérabilité accrue des témoins qu’elle risquait de générer puisque l’anonymisation n’était possible qu’en cas de risque de grave préjudice.

Le Conseil d’Etat a suivi sa rapporteure publique et substitué à la gravité du préjudice que les témoins sont susceptibles de subir sans anonymisation la notion de de « risque avéré de préjudice pour son auteur ».

Le risque de préjudice n’a ainsi plus à être grave, mais uniquement avéré pour justifier l’anonymisation, ce qui étend nécessairement le champ de celle-ci.

Mais nous l’avons dit, le Conseil d’État a fait coup double dans cette décision.

En effet, il a très expressément « autorisé » l’administration à prendre immédiatement une nouvelle sanction moins sévère lorsque la sanction initiale a été suspendue par le juge des référés pour disproportion, sans attendre que l’affaire soit jugée au fond :

« 7. Lorsque le juge des référés a suspendu l’exécution d’une sanction en raison de son caractère disproportionné, l’autorité compétente, peut, sans, le cas échéant, attendre qu’il soit statué sur le recours en annulation, prendre une nouvelle sanction, plus faible que la précédente, sans méconnaître ni le caractère exécutoire et obligatoire de l’ordonnance de référé, ni le principe général du droit selon lequel une autorité administrative ne peut sanctionner deux fois la même personne à raison des mêmes faits, ce sans préjudice de l’obligation de retirer l’une ou l’autre des sanctions en cas de rejet du recours tendant à l’annulation de la sanction initialement prononcée »

Sans méconnaître le fameux principe non bis in idem, l’administration peut donc faire coexister deux sanctions ; il lui appartiendra seulement de retirer celle de ces deux sanctions qui n’aura plus vocation à « survivre » une fois le recours de l’agent jugé.

En résumé :

  • la sanction la plus sévère est finalement jugée légale : l’administration retirera la sanction plus clémente si elle le souhaite
  • la sanction la plus sévère est finalement annulée : l’administration aura d’ores et déjà sanctionné l’agent, dans une temporalité beaucoup plus pertinente avec la date de commission des faits fautifs

Ce principe est assurément une avancée importante pour la gestion des procédures disciplinaires, l’agent pouvant être sanctionné effectivement, immédiatement et au plus juste en dépit de la suspension des effets de la sanction initiale.

Publiée au recueil Lebon, cette décision à double portée ne manquera pas, une fois n’est pas coutume, de faciliter quelque peu la vie des directions des ressources humaines en matière disciplinaire.

POUR ALLER PLUS LOIN

Cumul irrégulier d’activités dans la fonction publique hospitalière : l’avènement d’un contrôle renforcé

Décret n° 2023-936 du 10 octobre 2023 relatif à la consultation par les établissements publics de santé du fichier national de déclaration à l’embauche

Afin de faciliter le contrôle des cumuls d’activités par les établissements publics de santé, le décret du 10 octobre 2023 leur ouvre désormais la possibilité d’accéder au fichier national de déclaration à l’embauche.

Le cumul d’activités par principe interdit et soumis en toute hypothèse à un contrôle de l’employeur public

Les agents publics doivent en principe consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leurs sont confiées. Ainsi par principe, les agents ne peuvent pas exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit, et il leur est en outre expressément interdit d’occuper certains emplois et certaines fonctions au sein de sociétés ou d’organismes à but lucratif.

Si ce principe connaît un certain nombre de dérogations permettant aux agents, dans certaines conditions, de cumuler leur emploi avec une autre activité professionnelle, ces hypothèses dérogatoires supposent, sous réserve des cas particuliers de la production des œuvres de l’esprit ou de l’exercice une profession libérale en lien avec la nature de ses fonctions d’enseignement, une autorisation ou a minima une déclaration auprès de l’employeur public.

En cas de non-respect de ces dispositions, l’agent s’expose à des poursuites disciplinaires et sera tenu de reverser les sommes qu’il a perçues au titre des activités interdites.

Le constat d’un contrôle défaillant faute d’outil de contrôle efficient

            En pratique, il est souvent délicat pour l’employeur public d’identifier, contrôler et établir l’existence d’un cumul d’activités illégal, dont la découverte est souvent « le produit du hasard », pour reprendre ici la formule des parlementaires à l’origine de l’évolution législative objet du présent article.

            En cause : l’absence de levier de contrôle à la disposition des employeurs, confrontés notamment aux règles de protection des données personnelles et de la vie privée de leurs agents.

Si le juge administratif a déjà pu admettre le recours par une collectivité à une agence de détectives privés en vue d’établir et de confirmer des soupçons d’exercice d’une activité professionnelle occulte, une telle solution n’est assurément ni applicable ni souhaitable à grande échelle.

Or, en matière de santé et donc pour ce qui concerne spécifiquement la fonction publique hospitalière, ce cumul peut entraîner des conséquences dommageables sur la qualité des soins et la prise en charge des patients. Le cumul peut en effet :

  • Être incompatible avec les devoirs déontologiques imposés dans un établissement public de santé tels que la dignité, l’intégrité ou la probité ;
  • Affecter le fonctionnement normal du service public de santé ;
  • Placer l’agent dans une situation de conflits d’intérêts au sens de l’article L.121-5 du CGFP, voire de prise illégale d’intérêts au sens de l’article 432-12 du code pénal.

C’est face à ce constat que le législateur a introduit par une loi n°2021-502 du 26 avril 2021, un article L.1451-5 dans le code de la santé publique qui dispose que :

« En vue de contrôler le cumul irrégulier d’activités […], l’autorité investie du pouvoir de nomination au sein des établissements publics de santé peut, […], consulter le fichier national de déclaration à l’embauche, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’État pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. »

 

Cette disposition vise ainsi à remédier au manque de moyens de contrôle en permettant aux chefs des établissements publics de santé de vérifier auprès de l’URSSAF si l’embauche d’un de leurs agents a été déclarée au fichier national de déclaration à l’embauche.

Toutefois, jusqu’en octobre 2023, soit pendant plus de deux ans, cette disposition est restée lettre morte dans l’attente de l’édiction du décret d’application correspondant.

C’est désormais chose faite.

La faculté d’accès au fichier de déclaration à l’embauche consacré par décret

Le décret n°2023-936 du 10 octobre 2023, pris en application de l’article L. 1451-5 du code de la santé publique pose, enfin, les conditions de consultation du fichier national de déclaration à l’embauche par les établissements public de santé, aux articles R. 1451-17 à R. 1451-24 du code de la santé publique.

Le décret précise tout d’abord le champ d’application des dispositions de l’article L. 1451-5 : ainsi, la faculté d’accès au fichier de déclaration à l’embauche prévue par ces dispositions n’est ouverte qu’au profit des établissements publics de santé et du CASH de Nanterre (art. R. 1451-17 du CSP).

            Le directeur de l’établissement pourra désigner jusqu’à trois personnes habilitées à procéder, en son nom et pour son compte, à la consultation du fichier national de déclaration à l’embauche. Il devra s’agir d’agents exerçant leurs fonctions au sein des départements de ressources humaines ou des affaires médicales et ils seront tenus au secret professionnel (Articles R. 1451-18 et R.1451-22 du CSP).

            Un référent faisant le lien avec l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale devra être désigné au sein de l’établissement, en vue de vérifier l’identité et de l’habilitation des personnels souhaitant accéder aux données du fichier de déclaration à l’embauche (art. R. 1451-19 et R. 1451-22 du CSP).

            Selon l’article R.1451-20 du CSP, le directeur et les personnes désignées pourront avoir accès, afin de contrôler l’application des règles de cumul d’activité :

  • Aux données d’identification de l’employeur tel que sa dénomination sociale, son adresse et numéro du système d’identification du répertoire des entreprises.
  • Aux données d’identification du salarié (nom, prénoms, date et lieu de naissance).
  • Aux données relatives à l’activité professionnelle du salarié tel que la date et l’heure d’embauche et le numéro de dossier.

L’établissement public de santé sera tenu d’informer les agents, par tout moyen, de la possibilité de consulter les données les concernant au fichier de déclaration à l’embauche, sans que les agents ne puissent s’opposer à ce traitement (Article R.1451-21 du CSP).

Les données recueillies par les établissements en application de ces dispositions pourront être conservées au maximum trois ans, sauf en cas de procédure disciplinaire ou contentieuse, auxquels cas la durée limite de conservation est prorogée jusqu’à l’intervention d’une décision administrative et/ou juridictionnelle définitive (article R. 1451-23 du CSP).

La persistance de limites notables au contrôle du cumul irrégulier d’activités dans la fonction publique hospitalière

Si ces dispositions ont vocation à faciliter considérablement le contrôle des employeurs publics de la fonction publique hospitalière sur le cumul d’activités, on ne peut que constater l’exclusion des établissement sociaux et médico-sociaux relevant du code de l’action sociale et des familles du champ d’application du décret du 10 octobre 2023.

En outre, ce dispositif ne vise que le cumul d’activités dans le cadre d’une embauche régulièrement déclarée auprès d’un autre employeur : les moyens de contrôle des établissements publics de santé demeurent ainsi très limités s’agissant d’activités libérales ou indépendantes et/ou d’activités non déclarées.

Enfin, le décret du 10 octobre 2023 prévoit expressément qu’aucune décision produisant des effets juridiques à l’égard d’un agent ou l’affectant de manière significative, notamment en matière disciplinaire, ne pourra être prise sur le seul fondement des informations résultant de la consultation prévue à l’article L.1451-5, et qu’en cas de constat d’un cumul d’activités illégal, le directeur ou son représentant doit nécessairement solliciter l’agent pour obtenir des précisions sur son autre activité (art. R. 1451-24 du code de la santé publique).

Ainsi, même lorsqu’ils appliqueront régulièrement les dispositions de l’article L. 1451-5 du code de la santé public, les établissements publics de santé devront être vigilants à ne pas sévir trop hâtivement.

LES FICHES HOUDART

Contentieux des marchés publics

Le contentieux des marchés publics s’est considérablement développé depuis plusieurs années. Il est trop souvent source d’incompréhension et d’insécurité juridique, en particulier pour les établissements publics. Le constat alarme.
Autre constat, tout aussi alarmant, la période post-covid a été marquée par une montée en flèche des recours contestant la passation des marchés publics. La procédure devient une arme commerciale à part entière.
Pour donner suite à la demande de certains de nos clients, nous avons souhaité apporter sous une forme nécessairement didactique, proche de fiches pratiques, les explications qui doivent permettre de mieux décrypter les arcanes d’un contentieux méconnu et ainsi mieux anticiper, comprendre, maîtriser et donc de limiter le risque contentieux.

 

Chapitre 3 : Le Recours en contestation de la validité du contrat

Le contentieux de la passation des marchés publics, côté tiers, comprend trois recours principaux : le référé précontractuel, le référé contractuel, et le recours en contestation de validité du contrat.

Si les deux premiers (qui font l’objet des chapitres 1 et 2) sont des procédures d’urgence, le troisième, fruit d’un long et périlleux cheminement jurisprudentiel, est une procédure de fond.

Le présent article revient, de manière synthétique et pragmatique, sur les contours de ce recours en contestation de validité du contrat.

 

L’historique

Il est impossible de présenter le recours en contestation de validité du contrat ouvert aux tiers à un marché public sans évoquer le revirement majeur de jurisprudence de 2007 qui l’a précédé. Attelons-nous-y donc brièvement.

Par un remarquable arrêt du 16 juillet 2007 (Conseil d’Etat assemblée, 16 juillet 2007, n°291545 Société Tropic Travaux signalisation), le Conseil d’Etat est venu « frapper un grand coup » : permettre aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif, non retenus par l’acheteur donc, de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses indivisibles.

« Exit » donc la contestation limitée aux actes détachables à laquelle les concurrents évincés étaient cantonnés jusqu’alors.

A l’occasion d’un arrêt tout aussi remarquable, dit Tarn-et-Garonne (Conseil d’Etat, assemblée, 4 avril 2014, 358994, Département du Tarn-et-Garonne), le Conseil d’Etat est venu pousser le raisonnement, et étendre l’action, en ouvrant le recours en contestation de validité du contrat à l’ensemble des tiers, y compris donc à ceux n’ayant pas participé à la procédure de passation.

Certains y ont vu une véritable révolution contentieuse. Ils n’étaient, selon nous, pas loin de la vérité.

 

La portée

Plusieurs points doivent être relevés :

 

  • Le champ d’application

Le champ d’application matériel tout d’abord : l’arrêt faisant référence à tout contrat administratif, il concerne nécessairement les marchés publics passés par les établissements publics de santé, contrats administratifs par détermination de la loi (article L6 du code de la commande publique).

Le champ d’application temporel ensuite : le recours est ouvert aux tiers (n’ayant potentiellement donc pas candidaté, nous rappelons), et non plus uniquement aux concurrents évincés, mais attention, uniquement pour les contrats conclus après le 4 avril 2014.

Les acheteurs peuvent ainsi rencontrer trois situations :

Les marchés publics conclus depuis le 4 avril 2014 : tout tiers peut intenter un recours en contestation de validité.

Les marchés publics conclus entre le 16 juillet 2007 et le 4 avril 2014 : le recours est en principe limité aux seuls concurrents évincés.

Les marchés publics conclus avant le 16 juillet 2007 : les concurrents évincés ou tiers ne disposent en principe que de la voie du recours en excès de pouvoir contre les actes détachables (extrêmement limitée) pour contester la passation.

Cela posé, compte tenu de la nécessité de remettre en concurrence périodiquement les marchés publics, la situation la plus probable est bien la première, à savoir avoir à faire à un tiers contestant un marché public signé après le 4 avril 2014.

 

  • L’intérêt pour agir

Tout tiers à un marché public susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, y compris donc un opérateur économique qui n’aurait pas candidaté, peut saisir le juge en contestation de validité du contrat. Le juge raisonne alors au cas par cas pour apprécier ce critère, et le domaine d’activité ou la spécialité de l’opérateur économique sont généralement pris en compte.

L’action est également ouverte au préfet.

Au niveau organique donc, l’ouverture est particulièrement importante.

Le seul garde-fou est celui, classique, de la lésion dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine.

  • Les délais contentieux

Deux situations se distinguent :

Situation 1, les mesures de publicité ont été accomplies : le recours doit être exercé dans les deux mois suivant la signature du marché.

Situation 2, les mesures de publicité n’ont pas été régulièrement accomplies : l’action peut être exercée au-delà des deux mois, sous réserve de respecter un délai raisonnable (un délai maximal d’un an est le plus souvent retenu, mais une durée supérieure pourrait tout à fait être admise par le juge en présence de circonstances particulières d’espèce).

L’intérêt d’accomplir les mesures de publicité est donc indéniable, s’il fallait le préciser ; plus l’acheteur respecte ses obligations de publicité, plus le tiers est limité dans le temps pour agir, et plus le risque contentieux est limité dans le temps. Le pouvoir adjudicateur devra donc être particulièrement vigilant en la matière.

  • Les moyens

Les tiers ne peuvent invoquer, classiquement, que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent (en substance donc, des manquements en rapport direct avec leur éviction) ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Il s’agit en substance d’éviter que les tiers fassent valoir « tout et n’importe quoi » et d’assurer le caractère « sérieux » de la contestation.

  • Les pouvoirs du juge

Il s’agit sans nul doute d’un des apports les plus marquants. Dans le cadre du recours en contestation de validité du contrat, le juge peut notamment, après avoir apprécié l’importance et les conséquences des vices invoqués :

  • Décider que la poursuite de l’exécution du marché est possible ;
  • Ordonner des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe ;
  • Résilier le marché (la résiliation n’est en principe décidée qu’en ultime recours, si les irrégularités sont telles qu’elles ne peuvent être régularisées, que la poursuite de l’exécution s’avère impossible, et sous réserve que l’intérêt général n’y fasse pas obstacle) ;
  • Annuler le marché, pour les manquements les plus graves (contenu illicite, vice de consentement, ou vice d’une particulière gravité susceptible d’être relevé d’office par le juge) ;
  • Indemniser le préjudice subi.

La palette des pouvoirs du juge est donc à son apogée, et nettement plus étendue que pour les référés précontractuel et contractuel.

Cette importance des pouvoirs du juge apparait légitime s’agissant d’une procédure au fond, mais potentiellement plus risquée pour les acheteurs. En effet, le risque contentieux est indéniable en cas de méconnaissance des règles de passation de la commande publique ; pouvant aller jusqu’à l’annulation…. Rétroactive donc ! (Et avec toutes les conséquences que cela implique), même après plusieurs mois d’exécution.

Une sécurisation des pratiques Achat et marchés publics, en amont, est, partant, plus que jamais préconisée.

Cela posé, ne soyons pas alarmistes : en pratique, le juge favorise chaque fois qu’il le peut la poursuite de l’exécution du marché, car les conséquences d’une résiliation ou annulation peuvent être désastreuses tant pour l’acheteur que pour l’opérateur économique retenu. Ces sanctions sont donc réservées aux situations les plus extrêmes, et aux manquements les plus graves et manifestes qui ne permettent purement et simplement pas le maintien des relations contractuelles.

 

Les suites

Et 10 ans après, « quoi de neuf » ?

10 ans après l’arrêt Tarn-et-Garonne, le Conseil d’Etat poursuit sa lancée, et réaffirme régulièrement, et de manière constante, le principe.

Il réaffirme tout aussi surement l’étendue significative des pouvoirs du juge saisi d’un tel recours.

Il a d’ailleurs assez récemment confirmé la possibilité pour le juge d’aller au-delà de la demande formulée par le requérant, en annulant au cas d’espèce, alors que seule la résiliation était sollicitée :

« 5. Il résulte de ce qui précède que le juge du contrat saisi par un tiers de conclusions en contestation de la validité du contrat ou de certaines de ses clauses dispose de l’ensemble des pouvoirs mentionnés au point précédent et qu’il lui appartient d’en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu’il a relevées, alors même que le requérant n’a expressément demandé que la résiliation du contrat » (Conseil d’Etat 9 juin 2021, n°438047 438054).

Prudence donc, prudence… le recours ne doit pas être pris à la légère… Loin de là…

 

Les conseils pratiques

Toujours en prenant l’hypothèse, plus fréquente, d’un acheteur en défense, confronté à un recours en contestation de validité du contrat intenté par un concurrent évincé ou un tiers, le premier conseil à suivre est de vérifier si les documents de la consultation du marché prévoient des modalités de résolution amiable du litige.

Le second conseil, est, ici aussi, de vérifier les modalités de signature et publication du marché, ainsi que son commencement d’exécution.

Ces éléments permettront d’apprécier la recevabilité de la requête, ainsi que la stratégie globale à adopter.

Enfin, en dernier lieu, il convient de :

  • Procéder à une étude préalable du bien-fondé de la requête : si le manquement invoqué est établi et manifeste et que les chances de succès du recours sont indubitables, une régularisation spontanée et sans attendre le jugement peut être envisagée, pour autant que cela soit faisable au regard d’un éventuel commencement d’exécution (ce qui est loin d’être évident).
  • A défaut, préparer une défense adaptée au fond pour confirmer l’absence de manquement aux règles de la commande publique.

 

Quoi qu’il en soit nous préconisons d’avoir recours à un conseil, systématique, tant les enjeux et risques sont grands.

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Caroline LESNÉ est avocate associée et Responsable du département Fonction publique du pôle social. Elle accompagne depuis plus de 15 ans les établissements de santé. Encadrant une équipe d’avocats spécialisés, Maître Lesné conseille quotidiennement les directions d’établissements sur leurs projets et leur stratégie tant au plan individuel que collectif de leur GRH notamment dans le cadre des regroupements et coopérations. Elle les représente et les assiste devant les juridictions administratives et judiciaires et assure par ailleurs des formations, Outre des compétences aguerries en droit de la fonction publique, Maître Lesné délivre une expertise poussée en droit statutaire des médecins et des conseils en gestion stratégique notamment dans le cadre des différentes formes de coopération.
Elle intervient également tant en conseil qu’en représentation en justice en droit du travail auprès d’opérateurs de droit privé et en droit de la sécurité sociale.

Guillaume CHAMPENOIS est associé et responsable du pôle social – ressources humaines au sein du Cabinet.

Il bénéficie de plus de 16 années d’expérience dans les activités de conseil et de représentation en justice en droit de la fonction publique et droit du statut des praticiens hospitaliers.

Expert reconnu et formateur sur les problématiques de gestion et de conduite du CHSCT à l’hôpital, il conseille les directeurs d’hôpitaux au quotidien sur l’ensemble des problématiques statutaires, juridiques et de management auxquels ses clients sont confrontés chaque jour.

Il intervient également en droit du travail auprès d’employeurs de droit privé (fusion acquisition, transfert d’activité, conseil juridique sur des opérations complexes, gestion des situations de crise, contentieux sur l’ensemble des problématiques sociales auxquelles sont confrontés les employeurs tant individuelles que collectives).

Avant de rejoindre le cabinet Houdart & associés, Laure DEPASSE a eu l’occasion de travailler en administration et en juridiction, où elle a notamment pratiqué le droit de la fonction publique.
Après être devenue avocate en 2019, Laure DEPASSE a fait le choix de consacrer son activité aux questions de gestion du personnel ainsi qu’aux problématiques d’ordre institutionnel des personnes publiques : elle a ainsi intégré un cabinet d’avocats au sein duquel elle a exercé dans ces domaines, essentiellement auprès de collectivités territoriales et établissements publics locaux.
Forte de ces expériences et souhaitant renforcer et élargir son activité axée sur la gestion des ressources humaines, Laure DEPASSE a rejoint le Pôle social du cabinet Houdart & associés en 2022.
Elle intervient désormais auprès des acteurs des milieux hospitalier, social et médico-social, pour leur offrir un accompagnement à la fois juridique et stratégique en matière de gestion du personnel, tant en conseil qu’en contentieux, principalement en droit de la fonction publique mais également sur des problématiques de droit du travail et droit social, et enfin en matière de transfert de personnel.

Avocat depuis 2014, Xavier LAURENT a initialement exercé au sein d’un Cabinet parisien une activité plaidante et de conseil auprès d’entreprises sociales pour l’habitat tant publiques que privées (OPHLM, SA d’HLM), notamment dans le cadre de contentieux immobiliers (droit locatif, copropriété, construction, urbanisme).

Fort d’une solide formation en droit public et désireux de donner une nouvelle orientation à sa carrière, Xavier LAURENT a par la suite intégré un Cabinet spécialisé en droit de la fonction publique, au sein duquel il a exercé en conseil et contentieux pour de nombreuses collectivités territoriales (contentieux du harcèlement moral et des sanctions disciplinaires, conseil en gestion RH, marchés publics, etc…).

C’est en 2018 qu’il a rejoint le pôle social du Cabinet HOUDART ET ASSOCIE.

Au-delà de ses compétences en droit de la fonction publique, Xavier Laurent a eu l’occasion de traiter des dossiers en droits du travail et de la sécurité sociale, lui donnant une vision transversale et une capacité d’analyse complète sur toutes les questions intéressant la gestion des ressources humaines des acteurs du monde de la santé (salariés relevant du code du travail, agents statutaires et contractuels).

Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.

Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.

Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.

Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.

Fondateur du Cabinet Houdart et Associés en 1987, Laurent Houdart assiste, conseille et représente nombres d’opérateurs publics comme privés au sein du monde sanitaire et médico-social depuis plus de 20 ans.

Après avoir contribué à l’émergence d’un « Droit de la coopération sanitaire et médico-sociale », il consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans la restructuration de l’offre de soins (fusions, transferts partiel d’activité, coopération publique & privé, …). 

Expert juridique reconnu dans le secteur sanitaire comme médico-social, il est régulièrement saisi pour des missions spécifiques sur des projets et ou opérations complexes (Ministère de la santé, Ministère des affaires étrangères, Fédération hospitalière de France, AP-HM,…).

Il ne délaisse pas pour autant son activité plaidante et représente les établissements publics de santé à l’occasion d’affaires pénales à résonance nationale.

Souhaitant apporter son expérience au monde associatif et plus particulièrement aux personnes en situation de fragilité, il est depuis 2015 Président de la Fédération des luttes contre la maltraitance qui regroupe 1200 bénévoles et 55 centres et reçoit plus de 33000 appels par an.