Le projet de Loi de Finances n°1395 enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 septembre 2013 recèle une pépite : l’article 60.

Cette disposition intitulée « Fonds de soutien aux collectivités territoriales ayant contracté des produits structurés » prévoit trois mesures présentées dans l’exposé des motifs comme « cohérentes, indissociables et appropriées » prises sur le fondement du « Pacte de confiance et de responsabilité » et visant « à apurer la situation actuelle dans le sens d’une plus grande responsabilisation de l’ensemble des acteurs concernés. »

• La mesure phare est la création d’un Fonds de soutien de 100 millions d’euros par an pendant une durée maximale de 15 ans.

Il est réservé aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux services départementaux d’incendie et de secours ainsi qu’aux départements et collectivités d’outre-mer à l’exclusion remarquée des hôpitaux qui disposent pourtant dans leur encours de plus de 4 milliards d’emprunts toxiques.

Le fonds a pour objet le versement à ces « bénéficiaires » d’une aide pour le remboursement anticipé des emprunts structurés et instruments financiers qu’ils ont contractés relevant de catégories définies par décret en Conseil d’Etat. On comprend par l’exposé des motifs qu’il s’agira des produits « les plus sensibles » comme probablement les emprunts structurés à barrières de change dont les fameux EUR/CHF, dont certaines banques ont vanté pendant si longtemps la sécurité et l’opportunité…

Mais le fonds, pour une période limitée, peut également servir à rembourser les charges financières relatives à ces produits, autrement dit les intérêts devenus exorbitants en raison de l’enfoncement des barrières (de change ou de taux) prévues dans les formules structurées. Il peut encore financer la prise en charge de prestations d’accompagnement « destinées à faciliter la gestion de l’encours de dette structurée ».

Noël à la Toussaint ? Pas tout à fait.

L’abondement du fonds est assuré par une inscription de crédits sur le budget général de l’Etat. Il s’agit donc bien d’une nouvelle dépense publique mais financée à hauteur de 50 millions par an par la « taxe de risque systémique » acquittée par le secteur bancaire. L’Etat s’engage donc pour une période maximale de 15 ans (on s’interroge donc légitimement sur une éventuelle période minimale) à trouver les 50 millions restants…les promesses n’engagent que ceux qui y croient, surtout en période de crise.

Ces 50 millions seront-ils d’ailleurs pris de la dotation globale des collectivités territoriales qu’on annonce en baisse ?

Les esprits chagrins ne manqueront pas de remarquer que les montants annoncés ne sont certainement pas à la hauteur des problèmes.

Il est dit dans l’exposé que le montant d’indemnité de remboursement anticipé est de l’ordre de 3, 4 milliards d’euros et qu’ainsi compte-tenu de sa dotation maximale soit 1, 5 milliard, le fonds « permettrait [on remarque l’emploi du conditionnel] de couvrir jusqu’à 45% des IRA des emprunts les plus sensibles ». Reste à couvrir a minima et selon ces chiffres 65%, soit 1, 9 milliards.

Surtout ces chiffres sortis d’on ne sait où apparaissent comme très largement sous-évalués.

Si l’on admet (en l’absence de statistiques publiées) que les produits à risque potentiellement élevé représentent a minima 10 à 12 milliards d’euros (chiffres avancés par la Cour des comptes) et que l’on applique la règle ( très) prudentielle appliquée par l’Inspection générale des finances à la situation des hôpitaux aux termes de laquelle le montant des indemnités de remboursement anticipé qui seraient dues en cas de remboursement immédiat de la totalité de ces prêts ne peut être évalué en-deçà de 65% du capital restant dû, le montant des IRA ne peut être inférieur à 6, 5 milliards…    Soit pratiquement le double du montant évalué par la PLF (et donc un « taux de couverture » par le fonds plus proche de 25% que de 50%…) et encore …à condition naturellement que l’évolution des conditions de marché, à savoir principalement la baisse des taux d’intérêt à long terme et, pour les crédits les plus toxiques qui sont indexés sur les parités de change (si largement distribués dans les années 2007/2008), la hausse du franc suisse qui sert souvent d’index de référence aux crédits de ce type, ne viennent pas encore aggraver la situation des emprunteurs. Or, rien n’est moins sûr.

Enfin, l’accès au fonds est subordonné à la conclusion préalable avec l’établissement de crédit d’une transaction au sens de l’article 2044 du code civil portant sur l’ensemble des emprunts structurés et instruments éligibles au fonds. L’objectif est clairement de tarir les contentieux sur les emprunts toxiques ; objectif, nous le verrons, poursuivi par la deuxième mesure prévue à l’article 60.

On rappellera ici qu’une transaction au sens du code civil suppose des concessions réciproques. Or, si la concession des collectivités est claire : le renoncement aux actions judiciaires passées et à venir, il est permis de s’interroger sur les concessions accordées par la Banque qui a si bien vendu les produits en cause.

Celle-ci va-t-elle prendre à sa charge d’une manière ou d’une autre une partie de l’IRA et enfin prendre une part de responsabilité ? On ne peut qu’en douter. En tout cas, le projet est particulièrement taiseux sur ce point. Ce qui est particulièrement choquant, puisque s’il est ainsi imposé aux communes  de renoncer à leurs recours et/ou à leurs droits pour en bénéficier, rien n’est imposé aux banques pour qu’elles puissent ainsi bénéficier de ces fonds publics qui solvabilisent leurs débiteurs.

Du reste, l’exposé des motifs laisse à croire que la seule concession des banques est la part qu’elles accepteraient de prendre à hauteur de 50 millions annuels via une contribution, que certaines qui n’ont pas vendu un seul de ces produits toxiques trouveront à juste titre bien injustes de supporter. Autant dire qu’en regard des enjeux, celles qui se sont mal conduites s’en sortent fort bien, et celles qui n’y sont pour rien sont pénalisées. Cela défie le sens commun.

Et les collectivités ? Ou, du moins, celles éligibles au fond une fois qu’elles auront renoncé à exercer leurs droits ? Elles peuvent espérer une aide pour le remboursement anticipé d’une part du montant de l’IRA[i] due …dans une proportion inconnue. Restera à leur charge propre la part non couverte par le Fonds de soutien. Or les montants de l’IRA pour les produits les plus sensibles peuvent atteindre plusieurs fois le montant du capital restant dû…Autant dire que le gouvernement ne peut avoir la prétention avec un tel système de solder la crise des emprunts toxiques mais au mieux de calmer les ardeurs contentieuses.

De surcroît, il est permis de s’interroger sur les modalités pratiques de mise en œuvre de ce dispositif :

–       soit il va s’agir de répartir des moyens insuffisants sur un grand nombre d’objectifs et ce sera un saupoudrage inefficient ;

–       soit il faudra établir de stricts critères et certains, pour des raisons plus ou moins avouables, seront bénéficiaires au détriment d’autres qui se sentiront injustement floués.

• La contrepartie du fonds : une loi de validation maintes fois annoncée[ii], depuis les jugements du TGI de Nanterre du 8 février 2013 qui ont fait trembler les établissements bancaires qui ont largement distribué les emprunts structurés mais surtout l’Etat actionnaire de la Société de Financement Local et de Dexia.

Le Tribunal nanterrois a en effet considéré que le taux d’intérêt légal (0,04% en 2013) devait se substituer au taux conventionnel en l’absence d’indication du taux effectif global (TEG) dans les télécopies de confirmation adressées aux parties dans la foulée du topage téléphonique fixant les conditions financières de l’emprunt structuré intervenu entre le client et la salle des marchés de la banque. Le Juge civil a en effet admis que la télécopie portant rencontre des volontés des parties sur les conditions essentielles de l’opération de crédit et engageant irrévocablement l’emprunteur constatait un contrat de prêt et devait conséquemment, en application de l’article L. 313-2 du code de la consommation mentionner le TEG. Or cette façon de procéder (topage suivi d’une télécopie de confirmation) est intrinsèquement liée à la nature des emprunts structurés (combinant un contrat de prêt et des instruments financiers à terme). Dès lors, cette jurisprudence a fait naître un risque significatif pour tous les établissements de crédit ayant vendu ce type de produit, les actes de confirmation omettant systématiquement de préciser le TEG.

Le projet législatif propose donc de valider « de manière rétroactive les contrats de prêt qui ne mentionnaient pas le TEG mais qui comportaient toutes les informations permettant aux emprunteurs de connaître précisément les conditions de leur engagement ». Il s’agit bien de purger la relation contractuelle d’une méconnaissance des textes législatifs et réglementaires applicables que l’on tente de minimiser et de faire passer pour un simple vice de forme. On rappellera pour mémoire que les dispositions relatives au TEG visent à permettre aux emprunteurs de s’engager en toute connaissance de cause, en comparant le cas échéant les offres des établissements bancaires.

L’article 60 II contre, en ces termes, la jurisprudence du TGI :

«  Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les contrats de prêt et les avenants à ces contrats conclus antérieurement à la publication de la présente loi entre un établissement de crédit et une personne morale, en tant que la validité de la stipulation d’intérêts serait contestée par le moye tiré du défaut de mention du taux effectif global prescrite par l’article L. 313-2 du code de la consommation, dès lors que ces contrats et avenants indiquent de façon conjointe :

1° le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts ;

2° la périodicité de ces échéances ;

3° le nombre de ces échéances ou la durée des prêts. »

Nos esprits chagrins auront là encore la tentation de s’interroger : une telle disposition est-elle régulière ?

La validation législative tend en effet à soustraire au risque d’annulation par le juge un ou plusieurs  actes : s’il s’agit le plus souvent d’actes de nature administrative, la validation peut concerner des actes privés, y compris en matière contractuelle.

« En dépit de l’article 2 du code civil qui prévoit que la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a point d’effet rétroactif, l’objectif même d’une mesure de validation est d’avoir un effet rétroactif et de purger une irrégularité afin de couper court à toute contestation fondée sur cette irrégularité. En effet, cette disposition du code civil ayant simple valeur législative, elle peut être écartée par la loi, une loi pouvant défaire ce qu’une autre loi a fait précédemment. » (Le régime juridique des validations législatives, Service des Etudes Juridiques, Sénat, 2006)

Cependant, étant susceptible de porter atteinte à la sécurité juridique,  le Conseil constitutionnel a défini un ensemble de critères à l’aune desquels la régularité de la mesure de validation est appréciée. La jurisprudence du juge constitutionnel, et encore davantage celles du Conseil d’État et de la Cour de cassation, influencées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, ontévolué dans le sens d’une plus grande fermeté.

On retiendra quatre conditions cumulatives à la constitutionnalité d’une loi de validation[iii] :

–       la non immixtion dans l’exercice du pouvoir juridictionnel par le respect des décisions de justice devenues définitives ;

–       le respect du principe de non-rétroactivité de la loi en matière pénale ;

–       le caractère nécessairement circonscrit de la validation ;

–       l’existence d’un motif d’intérêt général.

C’est sur cette dernière condition que porteront nos principales observations.

Tout à fait conscients des risques d’inconstitutionnalité qu’une loi de validation comporte, les rédacteurs du projet tentent, dans l’exposé des motifs, d’établir les motifs d’intérêt général qui gouverneraient leur proposition :  après avoir rappelé l’ampleur ( très relative) du contentieux et le risque majeur que fait peser la jurisprudence de Nanterre (qu’aucune Cour d’Appel n’a pour l’heure validé ou infirmé) sur « les finances publiques dans la mesure où l’Etat est actionnaire à 75% de la Société de Financement Local ( SFIL) et à 44% de Dexia SA qui détiennent à leur bilan une part très significative de crédits conclus conformément au processus sanctionné par cette jurisprudence » il est mentionné que cette disposition vise à prévenir :

–       Des pertes massives et conjointes (qui ne sont pas chiffrées) susceptibles de porter atteinte à des établissements financiers de premier plan (qui ne sont pas cités) ;

–       Les coûts d’une intervention (sans autre précision) de l’Etat qui serait nécessaire pour assurer la continuité d’exploitation de la SFIL et du groupe Dexia ;

–       La déstabilisation du marché des prêts aux collectivités territoriales (Là encore, sans autre précision).

Si le Conseil Constitutionnel a pu admettre comme objectif d’intérêt général d’ « éviter un développement contentieux d’une ampleur telle qu’il aurait entraîné des risques considérables pour l’équilibre du système bancaire dans son ensemble et, partant, pour l’activité économique générale » (décision n°96-375 DC du 9  avril 1996), il revient au Législateur d’en apporter la démonstration.

Un motif financier ne peut seul justifier une validation législative : encore faut-il qu’il mette en péril un intérêt public.

Le Conseil Constitutionnel se prononcera en regard des travaux parlementaires et de l’argumentaire développe par le Gouvernement en procédant à un bilan avantage-coûts.

Or, en l’espèce, les motifs d’intérêt général avancés par le Gouvernement, et aujourd’hui si pauvrement justifiés dans l’exposé des motifs, sont contrebalancés par d’autres qui devraient s’opposer à la validation.

Ainsi, si  cette loi de validation est adoptée, les collectivités, groupements et hôpitaux pourraient être alors contraints de procéder au paiement du taux d’intérêt conventionnel prévu à leur contrat qui peut atteindre un nombre à deux chiffres pour les produits les plus toxiques. Or il s’agit là encore de finances publiques et le coût in fine sera supporté  par la collectivité nationale.

Le Fonds de soutien ne résout rien, surtout pour les hôpitaux qui en sont exclus. En effet, sa dotation (en partie d’ailleurs financée par les finances publiques) ne permettra pas aux collectivités de sortir du piège.

Ses seules vertus sont d’un point de vue politique ;

–       d’afficher une aide aux collectivités et de convaincre que le monde bancaire …prend sa part ;

–       de prétendre justifier que, combiné à la loi de validation, l’intérêt général est préservé puisque d’un côté l’Etat actionnaire de Dexia éviterait d’être encore plus fragilisé et que, d’un autre, les collectivités seraient soutenues.

Nous avons pu voir à quel point tout ceci n’était qu’illusion.

C’est bien l’argent public qui servira in fine à rembourser les emprunts toxiques ; grâce à quoi, les seuls bénéficiaires, à savoir les grandes institutions bancaires françaises et étrangères contreparties sur les marchés de Dexia et désormais de la SFIL pour les opérations conclues sur les produits structurés, continueront d’engranger leurs gains.

Est-il enfin de l’intérêt général de laisser penser aux établissements bancaires qu’ils peuvent impunément méconnaître les règles du jeu puisqu’aucune sanction ne les frappe, l’Etat grand régulateur veillant à leurs intérêts quand bien même ceux-ci ne seraient menacés que par leurs propres pratiques abusives et à maints égards irrégulières.

Intérêt général et bien public avez-vous dit ?

Il n’est pas sans intérêt de regarder du côté de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’Homme qui n’a pas hésité à considérer qu’une loi de validation était contraire aux principes fondamentaux du droit au procès équitable en raison de six critères qui font ici écho :

–       le caractère tardif de l’engagement de la procédure de validation par rapport au déroulement des procédures juridictionnelles,

–       la volonté de faire obstacle à des jurisprudences majoritairement favorables aux requérants,

–       la bonne foi des requérants,

–       le caractère non prévisible du recours à la validation,

–       le caractère non justifié de la régulation par la loi de divergences de jurisprudence qui auraient en tout état de cause été réduites par la Cour de cassation,

–       et enfin le caractère insuffisant du motif financier invoqué (28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/France).

• L’article 60 crée enfin un nouvel article dans le code de la consommation, le L. 313-2-1 ainsi rédigé :

«  Lorsqu’un contrat de prêt conclu entre un établissement de crédit et une personne morale mentionne un taux effectif global inférieur au taux effectif global déterminé comme il est dit à l’article L 313-1, l’intérêt conventionnel reste dû par l’emprunteur mais celui-ci a droit au versement par le prêteur de la différence entre ces deux taux appliquée au capital restant dû à chaque échéance. »

Il s’agit là d’un enterrement de première classe de la Jurisprudence constante de la Cour de Cassation qui assimile la mention d’un  taux effectif global erroné à l’absence de mention du taux effectif global  (Cass. com., 17 janv. 2006 : JurisData n° 2006-040675; Cass. Civ 1ère, 19 septembre 2007, n°06-14.964). Autrement dit, l’indication d’un TEG erroné conduit à déclarer nulle la stipulation de l’intérêt conventionnel incluse dans ledit contrat et à y substituer le taux d’intérêt légal.

Cette nouvelle disposition a donc pour objectif d’annihiler, pour une très grande part, les conséquences d’une éventuelle décision à venir des Tribunaux saisis de la question des emprunts structurés puisqu’il s’avère que, dans nombre de cas, le TEG non seulement était absent des télécopies de confirmation, mais était parfaitement erroné dans les contrats formalisés.

Et l’on ose écrire dans l’exposé des motifs « Enfin, au regard des contentieux évoqués supra en matière de TEG, le III du présent article vise à combler un vide juridique en instituant, dans le code de la consommation, une sanction civile pour les erreurs de calcul de TEG commises par les établissements de crédit. En l’absence de disposition législative en la matière, le juge applique une jurisprudence consistant à sanctionner de telles erreurs par la substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel. Au vu du niveau particulièrement faible du taux d’intérêt légal (0,04 % en 2013), cette sanction qui pèse sur les banques apparaît manifestement disproportionnée par rapport au préjudice effectivement subi par l’emprunteur.

Le paragraphe III a donc pour objet de compléter le code de la consommation par une disposition indiquant qu’en cas d’erreur dans le calcul du taux effectif global, le taux conventionnel est maintenu mais qu’il est dû à l’emprunteur personne morale le paiement par le prêteur de la différence entre le TEG résultant de l’application correcte de la formule et le TEG mentionné dans le contrat, appliquée au capital restant dû à chaque échéance. Cette mesure constituera ainsi une incitation, pour les prêteurs, à ne pas commettre d’erreur dans le calcul du TEG. »

Le législateur ferait mieux de laisser aux magistrats le soin de combler le vide juridique (ce dont ils s’acquittaient parfaitement jusqu’à présent) et d’apporter une vraie sanction susceptible d’inciter certaines banques à enfin respecter les règles…

Il ressort donc de ces mesures indissociables  et cohérentes une réponse appropriée à l’objectif que s’est donné le Gouvernement : Arrêter à tout prix les contentieux à l’encontre des banques.

Pourtant, là encore la justice n’a pas dit son dernier mot. Contrairement à une idée très répandue, d’autres moyens que l’absence de TEG ou son caractère erroné nourrissent les actions pendantes devant les tribunaux civils… Faudra-t-il alors de nouvelles lois de validation ?