Le Conseil d’Etat a estimé illégal le mécanisme du « différé d’indemnisation » mis en place par les partenaires sociaux pour assurer l’équilibre de l’assurance chômage. Le Conseil d’Etat a constaté que si le dispositif de différé d’indemnisation était en soi possible, les modalités prévues à la convention pouvaient avoir pour effet de priver des salariés licenciés illégalement de toute indemnisation des préjudices autres que la perte de revenus liées au licenciement

Dans une décision du 5 octobre 2015,le Conseil d’Etat a donc annulé l’arrêté du 25 juin 2014 portant agrément de la convention d’assurance chômage du 14 mai 2014 en tant qu’il agrée:

• les 2ème et 3ème alinéas du § 2 de l’article 27 du règlement général annexé à la convention
• le § 4 de l’accord d’application n°9 du 14 mai 2014

« 13. Considérant que l’allocation d’assurance, qui a le caractère d’un revenu de remplacement, n’a pas vocation à se cumuler avec les autres sommes destinées à compenser, pour le travailleur involontairement privé d’emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement, la perte de tout ou partie des rémunérations qu’il aurait perçues si son contrat s’était poursuivi ; que, s’agissant des indemnités allouées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, elles ont pour objet de réparer l’intégralité du préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi, qu’il résulte de la perte de sa rémunération ou qu’il soit d’une nature différente ; qu’eu égard à l’objectif d’intérêt général poursuivi par les parties à la convention, qui ont la responsabilité d’assurer l’équilibre financier du régime, il leur était loisible de prévoir qu’une part des ces indemnités, appréciée de façon forfaitaire, serait prise en compte pour déterminer le point de départ du versement de l’allocation d’assurance ; qu’en revanche, en prenant en compte l’intégralité de ces indemnités pour le calcul du différé d’indemnisation des salariés licenciés alors qu’ils comptaient moins de deux ans d’ancienneté ou qu’ils étaient employés par une entreprise comptant moins de onze salariés, elles ont adopté des stipulations aboutissant à ce que certains salariés victimes d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse puissent être privés de l’intégralité des sommes destinées à assurer la réparation du préjudice qui en résulte ; qu’elles ont ainsi porté atteinte au droit de ces salariés d’en obtenir réparation ; qu’il suit de là, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre elles, que les stipulations du paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général sont entachées d’illégalité ; »

Pour autant, appliquant sa jurisprudence association AC! (CE, assemblée, 11 mai 2004, Association AC !, n°255886), le Conseil d’Etat a décidé de différer les effets de l’annulation de l’arrêté au 1 er mars 2016 afin d’éviter toute insécurité juridique et de ne pas créer une rupture dans la continuité du régime d’assurance chômage.

Il reviendra donc aux partenaires sociaux de revoir leur copie avant le 1er mars 2016.

 Conseil d’Etat, 5 octobre 2015, n° 383956, 383957, 383958