Alors que nous espérions avoir définitivement remisé cette question au placard des vieilles lunes moisies et mitées (Voir nos articles publiés dans ces mêmes colonnes notamment les 31 mai et 11 juillet 2013, 21 mai et 9 décembre 2014, 1er juin 2015), nous ne pouvons qu’être frappés par la persistance du mythe selon lequel tous les établissements privés à but non lucratif intervenant dans les secteurs sanitaire, social et médico-social seraient des pouvoirs adjudicateurs soumis au droit de la commande publique.
Il est vrai que la parole publique n’a pas toujours été claire (Cf. par exemple : Les 21 chantiers du programme triennal de simplification – 2013–2016[1]) et que certaines décisions juridictionnelles particulièrement isolées[2] ou mal interprétées[3] ont pu jeter le trouble. Il est vrai également que certains ont, à l’évidence, intérêt à véhiculer ce type de discours, soit pour se mettre à l’abri d’éventuels revirements de jurisprudence, soit, plus prosaïquement, parce que cela peut leur permettre de capter une clientèle qui leur échapperait autrement. Il n’est donc pas surprenant de constater régulièrement des appels d’offres lancés, dans le respect de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de ses textes d’application, par des organismes gestionnaires d’établissements privés d’intérêt collectif à caractère sanitaire (ESPIC visés à l’article L. 6161-5 du code de la santé publique – CSP) ou à caractère social ou médico-social (ESMSPIC visés à l’article L. 311-1 du code de l’action sociale et des familles – CASF).
Notre objectif n’est pas de dissuader les organismes privés qui le souhaitent de se soumettre au droit de la commande publique et encore moins d’inciter à la rébellion les organismes privés qui seraient réellement des pouvoirs adjudicateurs. Pourquoi le ferions-nous d’ailleurs ? Elle est uniquement de clarifier la situation de ces établissements privés, maintenant que la définition juridique des pouvoirs adjudicateurs en droit interne est strictement calée sur le droit communautaire, afin que cette soumission s’effectue en toute connaissance de cause. En effet, l’examen de la réalité institutionnelle à la lumière des textes éclairés par la jurisprudence montre que l’on ne peut se contenter en la matière de raisonnements et d’affirmations à l’emporte-pièce mais que l’on doit, bien au contraire, s’attacher à analyser précisément chaque organisme gestionnaire notamment dans sa gouvernance et son financement.
Qu’est qu’un pouvoir adjudicateur ?
Aux termes de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, les pouvoirs adjudicateurs sont :
« 1° Les personnes morales de droit public ;
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun »[4].
Ne nous intéressent ici que les personnes morales de droit privé visées au 2° de l’article 10 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 supra. On retiendra que pour pouvoir être considéré comme un pouvoir adjudicateur, l’organisme privé doit obligatoirement et cumulativement :
– Disposer de la personnalité morale,
– Avoir été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
– Satisfaire au moins l’un des critères suivants :
– financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur,
– contrôle de la gestion par un pouvoir adjudicateur,
– composition de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
Cette définition qui n’a pratiquement pas varié depuis la Directive 89/440/CEE du 18 juillet 1989[5] (et la Directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services[6]), a été précisée progressivement par la jurisprudence communautaire[7].
Ces dispositions ayant été transposées par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, la question de la soumission des contrats passés par certains établissements de santé privés à but non lucratif assurant le service public ne date donc pas de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Les ESPIC sont-ils des pouvoirs adjudicateurs ?
En vertu des dispositions de l’article L. 6161-5 du CSP : « Sont qualifiés d’établissements de santé privés d’intérêt collectif les centres de lutte contre le cancer définis à l’article L. 6162-1 et les établissements de santé privés gérés par les personnes morales de droit privé mentionnées au 1° du II de l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire remplissant les conditions et ayant obtenu l’habilitation mentionnées à l’article L. 6112-3 du présent code et qui poursuivent un but non lucratif. »
Sont donc des ESPIC par détermination de la loi, dès lors qu’ils poursuivent un but non lucratif, les établissements de santé gérés « Par les personnes morales de droit privé constituées sous la forme de coopératives, de mutuelles ou d’unions relevant du code de la mutualité ou de sociétés d’assurance mutuelles relevant du code des assurances, de fondations ou d’associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil local applicable aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle » (1° du II de l’article 1er de la loi n° 2014-856).
Dès lors, il ne fait pas de doute que les deux premiers critères obligatoires sont remplis :
– l’organisme gestionnaire dispose obligatoirement de la personnalité morale (de droit privé) ;
– gérant un établissement de santé assurant le service public qui ne recherche pas la réalisation de bénéfices[8], il satisfait spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, ce qui peut être constaté objectivement[9]. Une activité répond en effet à un besoin d’intérêt général lorsqu’elle profite à la collectivité et qu’une personne publique pourrait la prendre en charge à ce titre[10]. Et la protection de la santé publique satisfait incontestablement un besoin d’intérêt général.
Restent à analyser les trois critères alternatifs dont certains ont donné lieu à de nombreux contresens, voire à des interprétations abusives.
Il convient d’insister :
– sur le fait que, ces critères étant alternatifs, il suffit que l’un d’entre eux soit rempli, au moment de la passation d’un marché déterminé, pour que l’organisme soit considéré comme un pouvoir adjudicateur.
– que la satisfaction de certains critères, comme ceux du financement ou de l’étendue du contrôle, peut être variable dans le temps, ce qui impose de réévaluer régulièrement chacun de ces critères alternatifs au niveau de l’entité juridique et non au niveau de « l’établissement », au sens du CSP ou du CASF, qui ne dispose pas de la personnalité juridique.
La composition de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur
En dehors des centres de lutte contre le cancer (CLCC) qui remplissent ce critère au visa des articles L. 6162-7, L. 6162-10 et D.6162-1 du CSP, l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de la plupart des organismes privés à but non lucratif comportent rarement plus de la moitié de leurs membres qui sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
Il convient cependant de vérifier systématiquement les statuts afin de s’en assurer.
Le contrôle de la gestion par un pouvoir adjudicateur
La jurisprudence européenne a eu l’occasion de préciser que le contrôle, qui doit être actif, doit permettre d’influencer les décisions de l’organisme concerné.
Le contrôle de la gestion doit donc être particulièrement poussé. Il s’agit notamment du contrôle des «comptes annuels de l’organisme concerné, mais également de sa gestion en cours sous l’angle de l’exactitude des chiffres cités, de la régularité, de la recherche d’économies, de la rentabilité et de la rationalité des décisions prises et, d’autre part, ces mêmes pouvoirs publics sont autorisés à visiter les locaux d’exploitation et les installations dudit organisme et à rapporter les résultats de ces contrôles à une collectivité territoriale détenant par le biais d’une autre société, le capital de l’organisme en question»[11]. Ainsi, un simple contrôle a posteriori ne suffit pas à considérer que le critère du contrôle de gestion est satisfait. De la même manière, le seul contrôle a posteriori de l’équilibre des comptes d’un organisme par une autorité administrative n’est pas constitutif d’une tutelle ou d’un contrôle sur celui-ci[12].
En dehors de l’article L. 6162-12 du CSP qui permet au directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) de désigner un administrateur provisoire dans les CLCC, on ne peut que relever que les autres dispositions du code de la santé publique (Articles L. 6116-1, L. 6116-3, L. 6161-3, L. 6122-12 et L. 6122-13, R. 6112-6) ou du code des juridictions financières (Articles L. 111-7, L. 211-7, R. 243-23, R. 143-26) relèvent soit du contrôle a posteriori soit de pouvoirs de police administrative dans le souci de la préservation de l’intérêt général (santé publique et situation financière des régimes d’assurance maladie).
Elles sont sans commune mesure avec les pouvoirs de l’Etat sur les organismes HLM dont a eu à connaître la CJCE dans une affaire souvent citée à l’appui des démonstrations tendant à conférer aux ESPIC la qualité de pouvoirs adjudicateurs : possibilité de suspendre les organes dirigeants, prononcer la dissolution et nommer un liquidateur, de mettre en demeure l’organisme de céder une partie de son patrimoine[13].
Le financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur
La jurisprudence communautaire a affirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée »[14]. Tous les versements effectués par un pouvoir adjudicateur n’ont donc pas pour effet de créer ou d’approfondir un lien spécifique de subordination ou de dépendance vis-à-vis d’un pouvoir adjudicateur[15].
Si la qualification de financement public des subventions ne fait pas de doute[16], le financement de l’activité des établissements de santé n’en relève pas. En effet, les actes de diagnostics et de soins sont des prestations de service[17] et les financements versés par l’assurance-maladie aux établissements de santé sont la stricte contrepartie des actes effectués au profit de seuls assurés sociaux[18].
L’interrogation n’est permise que pour certains financements dont l’importance est généralement marginale dans la structure des recettes des organismes gestionnaires : financement des missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation (MIG et AC) régi par l’article L162-22-13 du code de la sécurité sociale précisé par les articles D162-6 à D162-8 du même code. S’il pouvait être démontré que le financement en cause sert à compenser les charges nées de l’accomplissement de la mission de service public, les financements MIG et AC devraient être considérés comme des financements publics au sens de la directive et de l’ordonnance. Encore faudrait-il que ces financements représentent plus de la moitié des revenus de l’organisme gestionnaire : « le terme “majoritairement” doit être interprété comme signifiant “plus de la moitié”. Pour un tel calcul, “il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont l’organisme bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale. L’exercice budgétaire, au cours duquel la procédure de passation d’un marché déterminé est lancée, doit être considéré comme la période la plus appropriée pour le calcul du mode de financement de cet organisme, étant entendu que ce calcul doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire, fussent-ils de nature prévisionnelle“[19].
En conclusion, si certains ESPIC sont assurément des pouvoirs adjudicateurs (CLCC) et que l’on ne peut exclure que d’autres le soient également, à raison essentiellement de la composition de leurs instances, il est assuré que dans la majorité des cas les organismes gestionnaires de ces établissements ne répondront pas aux critères de l’article 10 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 éclairés par la jurisprudence, en matière de financement et de contrôle.
Ceci ne leur interdit pas cependant de se soumettre volontairement, de manière générale ou pour un achat particulier, aux règles de la commande publique. Cependant, cette soumission volontaire impose alors une vigilance particulière compte-tenu des risques contentieux.
[1] https://www.economie.gouv.fr/files/annexes_rapportfinalmandon.pdf
[2] CA Paris, Fondation de l’Hôpital Saint Joseph c/ SAS RLD2, RG n° 11/11000.
[3] CE, 9 novembre 2007, n° 290794, Inédit au Lebon.
[4] Article 10 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics transposant l’article 2 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
[5] 1) b) sont considérés comme “pouvoirs adjudicateurs”, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
On entend par organisme de droit public, tout organisme :
– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
et
– doté d’une personnalité juridique
et
– dont
soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales
ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers,
soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. »
[6] Article 1er b) sont considérés comme “pouvoirs adjudicateurs”, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
Par “organisme de droit public”, on entend tout organisme:
– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
et
– ayant la personnalité juridique
Et
– dont, soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. »
[7] En particulier : CJCE, 15 janvier 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH ; CJCE, 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV ; CJCE, 3 octobre 2000, C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge ; CJCE, 1er février 2001, C-237/99, Commission des Communautés européennes c/ République française ; CJCE, 10 mai 2001, Agorà Srl c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano et Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat Soc. Coop. Arl. ; CJCE, 12 décembre 2002, affaire C-470/99, Universale-Bau AG c/ Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH ; CJCE, 27 février 2003, C-373/00, Adolf Truley GmbH c/ Bestattung Wien GmbH ; CJCE, 15 mai 2003, C-214/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ; CJCE, 22 mai 2003, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa c/ Varkauden Taitotalo Oy. ; CJCE, 16 octobre 2003, C-283/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ; CJCE, 13 janvier 2005, C-84/03, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne.
[8] CJCE, 22 mai 2003, aff. C-18/01 – Korhonen e.a.
[9] CJCE, 12 décembre 2002, aff. C-470/99 – Universale-Bau e.a.
[10] CJUE, 16 octobre 2003, aff. C-283/00, Commission c/Royaume d’Espagne, cons. 81 ; CJUE, 12 décembre 2002, aff. C-470/99, Universale-Bau AG ; CJUE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, cons. 25 et 26 ; CJUE, 10 novembre 1998, aff. C-360/96,Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, cons. 56 et 57. 21 CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann ; CJUE, 10 mai 2001, aff. C-223/99 et C-260/99 (aff. jointes), Agorà Srl, , cons. 33 et 34.
[11] CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley GmbH c/Bestattung Wien GmbH, C-373/00.
[12] CJUE, 27 février 2003, aff. C-373/00, Adolf Truley GmbH c/ Bestattung Wien GmbH ; CJUE, 1er février 2001, aff. C-237/99, Commission des Communautés européennes c/ République française ; CJUE, 12 septembre 2013, aff. C-526/11, IVD GmbH & Co. KG c/ Ärztekammer Westfalen-Lippe ; CJUE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH.
[13] CJCE, 1er février 2001, n° C-237/99, Commission c/République française.
[14] CJCE C‑526/11, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG point 22.
[15] CJCE, 3 octobre 2000, aff. C-380/98, The University of Cambridge ; CJUE, 12 septembre 2013, aff. C-526/11, IVD GmbH & Co. KG c/ Ärztekammer Westfalen-Lippe ; CJUE, 13 décembre 2007, aff. C-337/06, Bayerischer Rundfunk et autres c/GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH.
[16] CJUE, 12 septembre 2013, aff. C-526/11, IVD GmbH & Co. KG c/ Ärztekammer Westfalen-Lippe.
[17] CJUE, 12 juillet 2001, C-157/99, Smits contre Stichting Ziekenfonds VGZ et Peerbooms contre Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen.
[18] CE, 6 juillet 1994, n° 110494, publié au recueil Lebon.
[19] CJCE, 3 octobre 2000, affaire C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury.