Commentaires du jugement du TGI de Paris du 29 janvier 2015, SIDRU/DEPFA[i]

Dans un précédent billet commentant une décision du TGI de Paris du 28 janvier 2014[ii] était saluée la qualité du travail d’analyse des magistrats parisiens dans un litige opposant Lille Métropole Communauté Urbaine à la Royal Bank of Scotland et concernant un contrat de swap[iii] indexé sur la parité Dollar/Francs Suisses.

 L’affaire dont s’agit oppose également un EPCI à un établissement bancaire étranger et met en cause de la même manière la validité d’une opération d’échange de taux (en l’espèce un « contre swap »). Il s’agit du Syndicat Intercommunal pour la Destruction des Résidus Urbains (SIDRU)[iv] et de la banque allemande DEPFA BANK PUBLIC LIMITED COMPANY (ci-après DEPFA). Le travail des magistrats sera à nouveau salué.

 Pour financer la construction d’un centre d’incinération de déchets et de valorisation des résidus urbains, le SIDRU a eu recours à l’emprunt classique (en l’espèce un prêt de 13,57 M€ à taux fixe de 5,10% l’an auprès de la Caisse d’Epargne), ainsi qu’à une opération de crédit-bail d’un montant de 42 M€, le solde (21 M€) étant financé par les subventions publiques.

 Sur l’opération de crédit-bail, conclue entre la société NOVERGIE (exploitant du centre) et deux sociétés financières spécialisées, le SIDRU a pris en charge une quote-part de 35 M€ au titre de laquelle le Syndicat paye un taux d’intérêt fixe à la Banque Européenne d’Investissement de 5,92% par an.

La dette du SIDRU se divise ainsi en une « Dette propre », au titre du prêt taux fixe de 13,57 M€ et en une « Dette crédit-bail » au titre de cette quote-part de 35 M€.

À partir de 2003 le SIDRU a eu recours à des swaps, tant dans le cadre de sa Dette propre que de sa Dette crédit-bail.

Et notamment, en 2005, le SIDRU conclut deux swaps avec Natixis portant sur un notionnel de 35 492 067 €[v].

En 2007, ce swap Natixis a fait l’objet d’un contrat d’échange de taux d’intérêts (contre-swap) à hauteur des deux tiers du notionnel, soit pour un montant de 19.48.190 euros, auprès de la banque DEPFA.

Aux termes de ce contre-swap dont les conditions ont fait l’objet d’un accord (topage) le 15 juin 2007 repris dans une convention-cadre FBF relative aux opérations sur les instruments financiers à terme, signée le 19 juillet 2007 :

 * le SIDRU reçoit de la banque DEPFA pendant toute la durée du contrat, entre le 15 décembre 2008 et le 15 décembre 2018, un taux d’intérêt équivalent à celui dû à la société Natixis, soit : 14,40% – 10 x (CMS 30 ans-CMS 2 ans) ce taux étant au minimum de 2,40% et au maximum de 14,40%.

 * Le SIDRU paye à la banque DEPFA :

            – pendant un an, soit du 15 décembre 2008 au 15 décembre 2009, un taux d’intérêt fixe annuel de 3,68%,

            – puis pendant les 9 ans restant, un taux calculé selon la formule suivante : 4.68 + 1,7 x max (0; EURUSD – EURCHF).

Comme le Tribunal prend bien soin de l’expliquer : « 1,7 est un coefficient multiplicateur qui s’applique sur la valeur maximale entre zéro et le différentiel du taux de change d’un euro en dollar américain (EUR/US) avec le taux de change d’un euro en franc suisse (EUR/CHF). Si le différentiel est positif la somme obtenue vient alors s’ajouter au taux fixe de 4,68% sans que le taux indexé payé par le SIDRU ne soit plafonné ni ne puisse être inférieur à 4,68%. La formule n’est pas activée et le SIDRU paye le taux bonifié de 4,68% tant que le franc suisse se maintient en dessous du dollar américain ».

 Étant précisé que la base de calcul de ces échanges de taux est mensuelle.

 L’échéance structurée du contre-swap doit entrer en vigueur le 15 décembre 2009, le SIDRU, sentant le vent venir, sollicite de DEPFA dès le début de l’année 2009, la restructuration du taux ainsi que l’estimation du coût de sortie du contre-swap.

 Aucun accord n’est trouvé avec la banque et la médiation entreprise avec  M.Gissler échoue fin 2010.

 La crise financière qui sévit depuis 2008 a fortement dégradé les conditions financières du contre-swap, dont le taux atteint 25% en mars 2011, 34% en avril 2011 et 55% en août 2011….

 Cette hausse exponentielle du taux d’intérêt ainsi que l’échec des négociations avec DEPFA conduit le SIDRU à assigner l’établissement bancaire en mai 2011 et à suspendre les paiements des échéances à compter du mois de juillet 2011.

 De son côté, la banque met à plusieurs reprises en demeure le SIDRU de payer les échéances mensuelles. , La dernière mise en demeure, délivrée en mai 2014, fait état d’impayés à hauteur de 9 931 946,48 €…

 Estimant que son consentement a été vicié, le Syndicat sollicite à titre principal la nullité du contrat pour erreur sur la substance ; à titre subsidiaire le Syndicat demande la condamnation de DEPFA au paiement de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations d’information et de mise en garde. 

 1/ Le rejet de la demande de nullité 

Pour rejeter la demande principale du SIDRU, à savoir la nullité du contrat d’échange de taux du 19 juillet 2007 pour erreur sur la substance, le Tribunal examine attentivement les pièces produites par les parties.

 Ainsi, il est en mesure de relever que le SIDRU a délibérément et activement renégocié sa dette et plus particulièrement :

 (i) que le SIDRU a souhaité « se voir proposer diverses stratégies permettant la réduction des charges financières, un suivi des contrats en cours et une intervention sur les swaps en cours pouvant passer par une renégociation des contrats en cours ou la conclusion de nouvelles opérations de swap “l’objectif étant de sécuriser les deux exercices budgétaires à venir (2007-2008)” » ;

Les magistrats pointent également que le Syndicat a formulé une demande « d’avis sur les swaps de pente – opportunité de les modifier par un contre-swap – avis sur les contrats euro/dollar/livre/franc suisse ou toute autres formule intéressante pour le syndicat ».

 (ii) que la retranscription des échanges téléphoniques entre le Président du SIDRU ou le Vice-Président chargé des finances avec  le correspondant DEPFA montre une grande connaissance, voire une bonne maîtrise, des produits financiers de la part du SIDRU. Il ressort aussi de ces échanges que « d’une part le SIDRU souhaite se couvrir du risque de taux de la jambe payeuse du swap Natixis avant l’activation de la formule de pente qui peut le conduire à payer un taux maximum de 14,40% et d’autre part recherche auprès de la banque DEPFA, même sur une courte période, un taux à payer bonifié le plus bas possible. » 

(iii) que la dernière proposition de contre-swap indique clairement les inconvénients d’un tel produit et notamment les risques qu’il recèle (le taux n’est pas plafonné, le risque est donc illimité). Et les magistrats mettent en exergue que « Les échanges téléphoniques retranscris démontrent que le SIDRU a eu parfaitement conscience du fait que plus le taux fixe bonifié était bas ou accordé sur une période longue, plus le risque pris sur la jambe payeuse était en contrepartie élevé ».

Dans ces conditions, le Syndicat « ne peut donc soutenir qu’il n’était  pas  en mesure  de comprendre que la formule d’indexation du taux à payer, à l’issue de la première année sécurisé, calculée mensuellement sur la base d’un différentiel de taux de change portant sur deux devises étrangères, par nature volatiles, lui faisait prendre un risque, en l’absence de plafond, illimité. ». Les magistrats se fondent à nouveau sur les conversations téléphoniques pour retenir que « la question de l’évolution du dollar face à l’euro a d’ailleurs, dans un premier temps, fait douter de l’intérêt de la formule du contre-swap face à celle du produit de pente souscrit auprès de Natixis », et qu’en conséquence le Syndicat n’a pu, au vu des éléments d’informations dont il disposait, croire « que le contre-swap DEPFA se limitait à couvrir ses risques financiers résultant du taux de pente du swap Natixis sur la Dette Crédit-Bail sans lui faire courir, en contrepartie, sur le taux à payer à la banque DEPFA à l’issue de la période de bonification, un risque au moins équivalent si ce n’est supérieur dès lors que le taux à payer à la banque DEPPA n’est pas plafonné. »

 (iv) Et le Tribunal de conclure, très logiquement, sur le rejet de la nullité pour vice du consentement en ces termes :

 « Il n’est pas non plus établi que le SIDRU a été induit en erreur sur la probabilité de réalisation du risque illimité ainsi pris sur la jambe payeuse du contre-swap, dans la mesure où l’analyse historique du différentiel de taux de change n’a pas été présentée par la banque DEPFA comme étant la garantie d’un non dépassement, à l’avenir, du plafond susceptible d’activer la formule d’indexation.

Enfin, l’existence d’un coefficient multiplicateur, d’une valeur de 1,7 longuement négociée par le SIDRU venant augmenter les effets de la formule une fois la barrière d’activation franchie, n’a pu lui échapper.

 Dans ces conditions, le SIDRU ne démontre pas qu’il a commis une erreur sur la substance même de la convention en donnant son consentement à un produit financier l’exposant à un risque financier illimité clairement stipulé dans les documents reçus. »

 2/ La demande subsidiaire en paiement de dommages et intérêts pour manquement de DEPFA à ses obligations d’information et de mise en garde

L’intérêt de la décision commentée réside assurément dans les développements relatifs à la responsabilité de la banque, à commencer par ceux relatif au « profil d’investisseur du SIDRU » dont les magistrats consacrent plus d’une page.

 (i) Sur « le profil » du SIDRU

 Le Tribunal va ainsi balayer un à un les critères permettant de déterminer s’il est en présence d’un  opérateur averti ou profane, dont certains sont assez inédits.

 Sont ainsi relevés :

– La taille de l’EPCI (en l’espèce le SIDRU regroupe 15 communes membres),

– L’absence d’équipe dédiée à la gestion de dette,

– La formation et l’expérience de son Président (en l’espèce Énarque, conseiller du ministre des finances et chef de mission au contrôle général économique et financier pour le ministre des finances),

– Les difficultés financières rencontrées par le SIDRU (soulignées par la Chambre régionale des comptes) à partir de 2005 ; situation financière ayant conduit le Syndicat à résilier son contrat avec son conseil financier impliquant que ce dernier négocie directement avec les banques ;

La nature de son encours de dette au moment où le contrat litigieux est conclu, et notamment la présence ou non de produits similaires préalablement, c’est-à-dire l’expérience de l’opérateur sur le type de produit concerné.

 Ce dernier point est fondamental. Et le Tribunal va s’employer à livrer une analyse approfondie des produits de même catégorie déjà présents dans l’encours du Syndicat.

 Les magistrats relèvent tout d’abord que « si en juin 2007 le Syndicat a déjà contracté deux swaps de taux d’intérêts dit structurés avec la société Natixis, il n’a en revanche encore jamais conclu de contre-swap dont la particularité est de neutraliser en tout ou partie les effets d’une précédente opération d’échange de taux et donc le “sous-jacent” est alors lui-même un produit structuré, en l’occurrence le swap Natixis, sur les 2/3 de la Dette Crédit Bail. »

 Puis ils constatent qu’aucun des swaps alors conclus par le Syndicat ne porte sur un différentiel de taux de change dont les magistrats prennent soin de souligner que les effets, en cas de franchissement de la barrière d’activation de la formule, font l’objet d’un coefficient multiplicateur ou “levier” similaire au contre-swap DEPFA.

 Ils précisent ensuite que « dans la formule du produit de pente contractée avec Natixis en 2005 soit 14,40% – 10 x (CMS 30 ans – CMS 2 ans) sur la Dette Crédit Bail, la multiplication par 10 de l’écart de taux d’intérêt n’a pas le même effet de levier que dans la formule du contre-swap DEPFA et ne peut en tout état de cause permettre de dépasser le taux plafond de 14,40% ».

 Ils examinent que les swaps structurés Natixis sont indexés sur un écart de taux d’intérêts, indices considérés comme moins volatils que des taux de change de devises étrangères.

 Ils s’appuient sur la circulaire du 25 Juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités locales et aux établissements publics locaux, pour préciser que selon la typologie mise en place par cette charte, les écarts d’indices hors zone euro utilisés dans le contre swap DEPFA placent ce contrat dans la catégorie des contrats d’échange de taux les plus risqués.

 Ils relèvent enfin que « la substitution dans le swap Natixis Dette Propre d’une formule indexée sur l’évolution du taux de change de l’euro en franc suisse â la formule dite de taux de pente n’est intervenue qu’en février 2007, soit quatre mois avant la conclusion du contre-swap DEPFA et n’entrait en vigueur qu’en janvier 2011 ».

 Ils en concluent qu’elle « n’a donc pu constituer un précédent de nature à forger une compétence au SIDRU en matière de produits structurés sur des taux de change et que dans ces conditions, l’expérience passée du SIDRU en matière de swap et l’absence d’assistance d’un conseil juridique et financier lors des négociations avec la banque DEPFA, nonobstant les compétences en matière économique et financière de son président et de son premier vice-président chargé des finances, ne suffisent pas à retenir que le SIDRU est un investisseur expérimenté en matière de contre-swap. »

Aussi le caractère d’averti ou de profane doit s’apprécier en regard de l’expérience acquise non pas sur une catégorie de produits mais bien spécifiquement sur le produit litigieux.

 Dès lors que le Tribunal considère le SIDRU comme un opérateur non averti s’agissant d’un contre-swap structuré, il va désormais déterminer si la banque a manqué à son obligation d’information et à son devoir de mise en garde.

 (ii) Sur l’obligation d’information

 Après un rappel des textes applicables, les magistrats analysent précisément les pièces produites aux débats et notamment les propositions commerciales.

 Ils relèvent que si la banque a pu présenter de manière favorable son produit, cette dernière en a indiqué les inconvénients et notamment que le taux n’est pas plafonné et le risque illimité et qu’il « résulte de ces élémentsque le SIDRU a été clairement informé, des avantages du produit structuré proposé niais également du caractère illimité du risque pris concernant le montant du taux à payer à la banque en cas d’activation de la formule ».

 Ils ajoutent que la banque a transmis des courbes d’évolutions du taux de change faisant ressortir une tendance à la hausse des ces cours  traduisant la volatilité des taux de change. En outre, ils relèvent que des tableurs permettant des simulations ont été transmis au Syndicat, qui ne le conteste pas.

 « Il s’ensuit que la banque DEPPA a fourni au SIDRU des informations sur les caractéristiques du produit structuré proposé adaptées à sa compétence, lui présentant clairement ses avantages et ses inconvénients, avec des exemples lui permettant de comprendre correctement le fonctionnement de la formule du taux à payer et en particulier son effet de levier en cas de différentiel de taux de change positif, même faible, par l’application du coefficient multiplicateur 1,7 comme de son indexation sur des éléments d’une volatilité certaine, s’agissant du taux de change de l’euro face à deux devises étrangères .

 Par conséquent, il n’est pas établi que la banque DEPFA a commis un manquement à son obligation d’information précontractuelle ».

 (iii) Sur le devoir de mise en garde

 Les juges commencent par rappeler le principe bien établi selon lequel « outre son devoir d’information, en application d’e l’article 1147 du Code civil, le prestataire de service d’investissement est tenu à une obligation de mise en garde à l’égard d’un investisseur non averti exposé à un risque particulier du fait de la nature spéculative de l’opération en cause ». 

 Ils poursuivent en indiquant que la CRC a souligné que le risque illimité pris par le SIDRU sur ce contrat est susceptible de le placer dans l’impossibilité d’y mettre un terme, le coût de la résiliation d’un tel contrat d’échange de taux étant calculé sur sa valeur de marché au moment où les parties souhaitent se désengager.

 Et ils considèrent que « si la banque DEPFA a bien informé le SIDRU d’un risque financier illimité en cas de différentiel positif des taux de change dans les documents commerciaux qu’elle lui a transmis, elle ne justifie nullement l’avoir mis en garde, dans ces supports écrits comme à l’occasion des échanges téléphoniques intervenus, sur l’absence totale de prévisibilité des charges financières qu’emporte un tel contre-swap alors même que le SIDRU n’avait pas l’expérience d’opérations similaires en termes d’exposition au risque. »

 Et le Tribunal de juger que la banque DEPFA a manqué à son devoir de mise en garde.

 (iv) Sur le préjudice résultant de ce manquement

 Le Tribunal rappelle la règle classique en cette matière : « le manquement de la banque DEPFA à son devoir de mise en garde s’analyse en une perte de chance causée au SIDRU de ne pas contracter le contre-swap DEPFA ou de contracter un autre contrat à des conditions moins risquées.

Le dommage résultant d’une perte de chance ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. »

 Alors que le Syndicat demande que son préjudice soit évalué sur la base de la différence entre le montant des intérêts réclamés par la banque à compter de juin 2011 et le montant des intérêts dont elle aurait été redevable en appliquant le taux du premier scenario catastrophe présenté par la banque soit 6,40%, les magistrats considèrent que les pièces versées aux débats montrent que le SIDRU recherchait « avant tout un contrat d’échange de taux lui permettant, à court terme, de sécuriser le taux qu’il pouvait être amené à payer à la société Natixis et dont le niveau évoluait défavorablement pour lui en s’approchant de la valeur maximale de 14,40% et ce, en privilégiant une formule qui lui soit particulièrement favorable en début de contrat avec un taux sécurisé durant la première année le plus bas possible, en l’espèce 3,68%. »

 Le Tribunal rappelle que le « premier objectif du SIDRU en juin 2007 est donc d’anticiper sa sortie de la période sécurisée du swap Natixis où le taux à payer est limité à 2,40% d’éviter de subir les effets de la formule dite de pente et d’alléger au maximum, par la souscription d’un nouveau swap, sa charge d’intérêts sur la Dette Crédit-Bail, même à court terme ».

 C’est pourquoi, au vu de l’objectif du Syndicat, les magistrats considèrent qu’il ne rapporte pas la preuve que d’autres établissements de crédit étaient susceptibles de lui fournir une formule moins risquée que celle définie par la défenderesse, en particulier avec un taux plafonné, tout en lui accordant un taux bonifié de départ équivalent alors que la formule du taux à couvrir du swap Natixis entrant en vigueur en décembre 2008 était déjà qualifiée par lui-même de “fortement dégradée”.

 « Dans ces conditions, la perte de chance subie par le SIDRU de ne pas contracter doit être considérée comme très faible et sera justement indemnisée par l’allocation d’une somme de 120.000 euros. »

 Comme souvent, les conditions de  détermination du quantum de la perte de chance restent assez mystérieuses…

 En l’espèce, il est évident que la volonté, non équivoque, du Syndicat de baisser ses charges financières ainsi que sa grande maîtrise des produits financiers ont joué en sa défaveur s’agissant de l’évaluation de son préjudice.

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Cette décision se situe dans la lignée de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 septembre 2013 (SMGM/Société Générale) et du jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 28 janvier 2014 (LMCU/RBS) en ce que l’examen factuel et juridique qui est mené est remarquable et laisse de l’espoir pour les contentieux relatifs aux emprunts toxiques.