Le surf sur Internet nous apprend qu’une récente décision de la Cour d’appel de Paris du 22 février 2013 a confirmé une décision du tribunal de grande instance de Paris concluant à la nullité de contrats conclus par un établissement de santé privé non lucratif, au visa de l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et ses décrets d’application (CA Paris, Fondation de l’Hôpital Saint Joseph c/ SAS RLD2, RG n° 11/11000).

Cette "jurisprudence" naissante conduit à s’interroger sur la pertinence de l’application du droit de la commande publique à des établissements ou structures sanitaires mais aussi sociaux ou médico-sociaux privés.

En effet, ne doivent être considérés comme pouvoirs adjudicateurs au sens de la réglementation européenne que les strructures qui répondent à la définition de l’organisme public figurant à l’article 1er alinéa 9 de la directive 2004-18 du 31 mars 2004 : « Par organisme de droit public, on entend tout organisme :
créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
doté de la personnalité juridique,
et dont :
– soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public,
– soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers,
– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ».

Cette disposition a essentiellement pour objet d’interdire aux pouvoirs publics de contourner les obligations européennes en choisissant un régime juridique de droit privé pour les entreprises assurant les missions généralement imparties à ces derniers.

La jurisprudence communautaire a permis de préciser progressivement ces critères de définition des organismes publics qui doivent être regardés comme étant des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives européennes, notamment :
– CJCE, 15 janvier 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH ;
– CJCE, 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV ;
– CJCE, 3 octobre 2000, C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge ;
– CJCE, 1er février 2001, C-237/99, Commission des Communautés européennes c/ République française ;
– CJCE, 10 mai 2001, Agorà Srl c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano et Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat Soc. Coop. Arl. ;
– CJCE, 12 décembre 2002, C-470/99, Universale-Bau AG : 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÃœ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH
c/ Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH. ;
– CJCE, 27 février 2003, C-373/00, Adolf Truley GmbH c/ Bestattung Wien GmbH ;
– CJCE, 15 mai 2003, C-214/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ;
– CJCE, 22 mai 2003, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa
c/ Varkauden Taitotalo Oy. ;
– CJCE, 16 octobre 2003, C-283/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ;
– CJCE, 13 janvier 2005, C-84/03, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne.

Au regard de cette jurisprudence qui insiste sur le caractère cumulatif des trois critères (CJCE, 15 janvier 1998, affaire C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a.(considérants 21 et 39) ; CJCE, 10 novembre 1998, BFI Holding BV, C-360/96, point 29 ? CJCE, 10 mai 2001, Agora SRL, C-223/99 et C-260/99, point 26), il n’est pas du tout évident que les établissements de santé privé non lucratifs relèvent bien de la catégorie des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive, surtout depuis que la loi HPST a supprimé les établissements privés participant au service public hospitalier …et le service public du même nom.

Ou alors les cliniques privées qui assurent également des missions de service public notamment dans le cadre d’un monopole résultant du droit des autorisations sanitaires, voire d’autres acteurs de santé qui sont financés majoritairement sur fonds publics, ont du souci à se faire… « le terme
"majoritairement" doit être interprété comme signifiant "plus de la moitié". Pour un tel calcul, "il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont l’organisme bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale.  L’exercice budgétaire, au cours duquel la procédure de passation d’un marché déterminé est lancée, doit être considéré comme la période la plus appropriée pour le calcul du mode de financement de cet organisme, étant entendu que ce calcul doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire, fussent-ils de nature prévisionnelle. "(CJCE, 3 octobre 2000, affaire C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury).  

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