Contrôle externe T2A : Quels recours juridiques?
Les établissements de santé font l’objet de contrôles réalisés par les caisses d’assurance maladie sur des fondements juridiques qui ne sont pas nouveaux et qui visent à s’assurer que celles-ci n’effectuent pas de paiements injustifiés, notamment dans le cadre du contrôle général des règles de facturation et de prise en charge par l’assurance maladie : contrôle des actes des professionnels de santé -art. L315-1 du code de la sécurité sociale – ou encore dans le cadre du suivi des obligations inscrites dans le contrat de bon usage des médicaments et des produits et prestations mentionné à l’article L. 162-22-7 et précisé par l’article D162-13 du code de la sécurité sociale.
En outre, depuis 2007, après une période “à blanc”, les établissements de santé font l’objet d’un contrôle de leur facturation d’un nouveau genre, fondé sur les dispositions de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale : le contrôle externe de la production des informations médico-administratives des établissements de santé.
L’objectif de ce contrôle consiste à s’assurer de la « qualité et de la fiabilité des informations produites à des fins de facturation des prestations d’hospitalisation dans le cadre de la tarification à l’activité, en application de la loi assurance maladie du 13 août 2004.»(Extrait du Guide du contrôle externe régional (Version 1.3 – 1er août 2007).

Concrètement, le contrôle externe consiste à mettre en évidence les anomalies de facturation qui ont donné lieu au versement indu de prestations par l’Assurance Maladie au profit de l’établissement et à prononcer, le cas échéant, une sanction financière au regard du caractère répréhensible des manquements constatés.
Le constat de ces manquements conduit à la mise en oeuvre de l’action en répétition de l’indu « classique », par la Caisse d’Assurance Maladie dite « référente » et, le cas échéant, au prononcé par le Directeur Général de l’ARS de sanctions financières conformément à la procédure et aux conditions prévues par le décret «sanctions» n° 2006-307 du 16 mars 2006.
Les établissements de santé font l’objet de contrôles réalisés par les caisses d’assurance maladie sur des fondements juridiques qui ne sont pas nouveaux, et qui visent à s’assurer que celles-ci n’effectuent pas de paiements injustifiés, notamment dans le cadre du contrôle général des règles de facturation et de prise en charge par l’assurance maladie : contrôle des actes des professionnels de santé -art. L315-1 du code de la sécurité sociale – ou encore dans le cadre du suivi des obligations inscrites dans le contrat de bon usage des médicaments et des produits et prestations mentionné à l’article L. 162-22-7 et précisé par l’article D162-13 du code de la sécurité sociale.
En outre, depuis 2007, après une période “à blanc”, les établissements de santé font l’objet d’un contrôle de leur facturation d’un nouveau genre, fondé sur les dispositions de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale : le contrôle externe de la production des informations médico-administratives des établissements de santé.
L’objectif de ce contrôle consiste à s’assurer de la « qualité et de la fiabilité des informations produites à des fins de facturation des prestations d’hospitalisation dans le cadre de la tarification à l’activité, en application de la loi assurance maladie du 13 août 2004. »
Concrètement, le contrôle externe consiste à mettre en évidence les anomalies de facturation qui ont donné lieu au versement indu de prestations par l’assurance maladie au profit de l’établissement et à prononcer, le cas échéant, une sanction financière au regard du caractère répréhensible des manquements constatés.
Le constat de ces manquements conduit à la mise en oeuvre de l’action en répétition de l’indu « classique », par la caisse d’assurance maladie dite « référente » et, le cas échéant, au prononcé par le directeur général de l’Agence régionale de santé de sanctions financières conformément à la procédure et aux conditions prévues par le décret «sanctions» n° 2006-307 du 16 mars 2006.
Les deux procédures en cause, action en répétition d’indu et sanction financière, sont mises en oeuvre par des autorités administratives distinctes. Elles sont fondées sur des bases légales différentes et elles n’ont pas la même finalité. En effet, l’action en répétition de l’indu relève de la compétence de l’assurance maladie. Fondée sur l’article L133-4 du code de la sécurité sociale, elle a pour objet de constater le versement de fonds au profit de l’établissement de santé réalisé sans contrepartie. Dès lors que l’établissement a reçu des fonds sans avoir réalisé les prestations afférentes, il doit être procédé à la restitution des indus perçus.
La sanction financière prise par le directeur général de l’Agence régionale de santé, sur le fondement de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale, est une sanction de nature administrative. Elle a pour objet d’affecter le patrimoine de l’établissement de santé, auteur des manquements tels que définis à l’article précité.

Les recours juridiques
La contestation des décisions résultant de ces procédures suit également des règles différentes: la contestation des décisions de répétition d’indu relève de la compétence du Tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS), alors que la contestation des décisions de sanction prononcées par le directeur général de l’Agence régionale de santé relève du tribunal administratif.
Recours et procédure de contestation de la décision de répétition de l’indu
Les textes de référence sont les articles L133-4 et R133-9-1 du code de la sécurité sociale. Notons que les décisions des caisses font également souvent référence à l’article 1235 du code civil qui pose le principe de droit commun selon lequel « Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. »
Les voies de recours de l’établissement de santé qui entend contester la décision de répétition d’indu sont schématiquement les suivantes :
* La commission de recours amiable
L’établissement de santé doit obligatoirement saisir la Commission de recours amiable compétente, au stade de la mise en demeure, avant de présenter son recours devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale.
La contestation à l’encontre de la mise en demeure devant la commission de recours amiable compétente doit être formée dans un délai d’un mois, à compter de la notification de la mise en demeure.
La forclusion ne peut être opposée aux intéressés que si la mise en demeure porte mention de ce délai.
Lorsque la décision de la Commission de recours amiable n’a pas été portée à la connaissance du requérant dans le délai d’un mois, l’intéressé peut considérer sa demande comme rejetée et se pourvoir devant le tribunal des affaires de sécurité sociale. Le délai d’un mois court à compter de la réception de la réclamation par l’organisme de sécurité sociale. Toutefois, si des documents sont produits par le réclamant après le dépôt de la réclamation, le délai ne court qu’à dater de la réception de ces documents (article R. 142-6 du code de la sécurité sociale).
L’établissement public de santé qui s’y croit fondé pourra faire valoir toutes les remarques de forme et de fond qu’il estime nécessaire, pour chacun des actes, consultations ou séjours litigieux.
* Le Tribunal des affaires de sécurité sociale
Le Tribunal des affaires de sécurité sociale connaît en première instance des litiges relevant du contentieux général de la sécurité sociale (article L. 142-2 1er alinéa du code de la sécurité sociale). La procédure devant le tribunal des affaires de sécurité sociale est régie par les dispositions du code de procédure civile, sous réserve des dispositions particulières des articles R.142-18 à R.142-27 du code de la sécurité sociale.
En matière de répétition d’indu, le Tribunal des affaires de sécurité sociale est saisi, après l’accomplissement de la procédure visée ci-dessus, par simple requête déposée au secrétariat ou adressée au secrétaire par lettre recommandée.
Le tribunal des affaires de sécurité sociale doit être saisi dans un délai de deux mois à compter:
– soit de la date de la notification de la décision de la Commission de recours amiable,
– soit de l’expiration du délai d’un mois lorsque la décision de la Commission de recours amiable n’a pas été portée à la connaissance du requérant dans le délai d’un mois, conformément à l’article R.142-6 précité.
On relèvera que la forclusion ne peut être opposée lorsque le recours a été introduit dans les délais soit auprès d’une autorité administrative, soit auprès d’un organisme de sécurité sociale ou de mutualité sociale agricole.
De plus, la forclusion ne peut être opposée que si la mention des délais et voies de recours a été correctement effectuée dans la décision.
La décision du TASS peut faire l’objet :
– d’un appel pour les décisions rendues en premier ressort,
– d’un pourvoi en cassation devant la Cour de Cassation pour les décisions rendues en dernier ressort. En application de l’article R142-25 du CSS, le tribunal des affaires de sécurité sociale statue en dernier ressort jusqu’à la valeur de 4 000 euros.
La Cour de Cassation a récemment rendu des arrêts tranchant au fond des litiges relatifs à de faibles montants d’indu, litiges engagés par les établissements de santé pour des questions de principe (A titre d’illustration : CCASS°, n°09-14544, du 6 mai 2010 s’agissant d’un indu s’élevant à 372,24 €, CCASS° n°09-14502 du 20 mai 2010 concernant un indu dont le montant était de 217,14 €).
Recours et procédure de contestation de la décision de sanction financière
La procédure de détermination de la sanction financière sur le fondement de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale a été modifiée depuis l’intervention du décret n° 2010-344 du 31 mars 2010 tirant les conséquences, au niveau réglementaire, de l’intervention de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (HPST).
Désormais, il appartient au directeur général de l’Agence régionale de santé de prononcer la sanction financière, et non plus à la Commission exécutive de l’Agence régionale de l’hospitalisation.
La sanction envisagée et les motifs la justifiant sont notifiés à l’établissement par tout moyen permettant de déterminer la date de réception. L’établissement dispose d’un délai d’un mois pour présenter ses observations (Art. R162-42-13 du code de la sécurité sociale).
On notera que l’établissement a ainsi la possibilité de faire valoir ses arguments tout au long de la procédure de contrôle, non seulement au cours du contrôle sur site mais également à l’issue du dit contrôle sur site : avant toute décision de sanction financière par le directeur général de l’Agence régionale de santé, l’établissement est mis en demeure de présenter ses observations.
Au terme du délai d’un mois dont dispose l’établissement pour formuler ses observations, le directeur général sollicite l’avis de la commission de contrôle, notamment sur le montant de la sanction.
La commission de contrôle (Article R162-42-8 du code de la sécurité sociale), nouvellement instituée par le décret du 31 mars 2010, est composée à parité de représentants de l’Agence régionale de santé, désignés par son directeur général et de représentants des caisses locales d’assurance maladie et du service médical, désignés par le directeur général de l’Union nationale des caisses d’assurance maladie.
Le pouvoir de décision final appartient toutefois au directeur général de l’Agence régionale de santé qui prononce la sanction, la notifie à l’établissement dans un délai d’un mois par tout moyen permettant de déterminer la date de réception en indiquant à l’établissement le délai et les modalités de paiement des sommes en cause ainsi que, le cas échéant, les raisons pour lesquelles il n’a pas suivi l’avis de la commission de contrôle.

On relèvera que le dispositif antérieur ne prévoyait pas le délai d’un mois imposé pour notifier la décision de sanction à compter du prononcé de la sanction. Aucun délai ne semble toutefois être imposé en l’état actuel des textes, ni à la commission de contrôle pour rendre son avis, ni au directeur général de l’Agence régionale de santé pour se prononcer sur la sanction définitive. Or, l’absence de délais contraignants est une source d’insécurité juridique et d’allongement de la durée des procédures.
Une fois informés de la sanction définitive prononcée à leur encontre, les établissements de santé qui s’y estiment fondés, devront saisir, en premier ressort, le tribunal administratif dans les conditions de droit commun.
En application de l’article R421-1 du code de justice administrative, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la réception de la décision attaquée.
Il est possible d’exercer un recours administratif dans le délai initial du recours contentieux ouvert à l’encontre de la décision de sanction. On rappellera que, sauf disposition législative ou réglementaire contraire, le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet.
Les intéressés disposent, pour se pourvoir contre cette décision implicite, d’un délai de deux mois à compter du jour de l’expiration de la période mentionnée au premier alinéa. Néanmoins, lorsqu’une décision explicite de rejet intervient dans ce délai de deux mois, elle fait à nouveau courir le délai du pourvoi.
La date du dépôt de la réclamation à l’administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l’appui de la requête.
On rappellera que, par principe, les recours contentieux administratif n’ont pas d’effet suspensif (Art. L. 4 CJA : “Sauf dispositions législatives spéciales, les requêtes n’ont pas d’effet suspensif s’il n’en est autrement ordonné par la juridiction”).
Cela signifie que le recours dirigé contre la décision de sanction financière ne suspend pas l’exécution de cette décision et la sanction devra être exécutée, sauf à obtenir la suspension provisoire de la décision par le dépôt d’un référé suspension accompagnant la requête au fond, dont il faudra alors démontrer l’urgence et le doute sérieux sur la légalité de la décision contestée.
L’effet non suspensif des recours contentieux administratifs s’applique tant aux recours de première instance qu’en cas d’appel.
Retour d’expériences
* Etre représenté à l’audience devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale
Devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale, les parties peuvent se défendre elles-mêmes .
Si le recours à un avocat peut nettement aider à renforcer la défense de l’établissement de santé, tant au plan de la stratégique contentieuse que des arguments à développer, il importe en tout état de cause que l’établissement soit représenté à l’audience. La procédure étant orale, la représentation des établissements de santé à l’audience est requise. Elle peut permettre d’apporter des éclairages concrets au juge sur l’organisation de la facturation et sur la prise en charge des patients. Le représentant doit, s’il n’est avocat ou avoué, justifier d’un pouvoir spécial.

Les parties peuvent déposer des observations sur papier libre, celles de l’organisme de sécurité sociale étant rédigées en double exemplaire dont l’un est remis ou adressé à l’assuré et l’autre au secrétariat de la juridiction (Art. R142-20 du CSS).
Il conviendra de veiller au respect de cette procédure.
* Etablir une requête et des mémoires circonstanciés devant le tribunal administratif
Devant le juge administratif, la procédure est essentiellement écrite et se passe essentiellement par l’échange d’arguments par écrit, appelés mémoires.
La qualité du contenu de la requête et des mémoires est déterminante pour permettre au juge de statuer. La requête doit impérativement faire l’inventaire de tous les arguments du requérant. La procédure étant écrite, les arguments qui sont exposés pour la première fois oralement à l’audience ne sont pas pris en compte par le juge, sauf dans le cadre des procédures d’urgence. Les moyens de recours sont classiques et portent sur la légalité externe (règles de forme et de procédure) et sur la légalité interne de la décision attaquée (absence de bien fondé de la décision).
Après enregistrement par le greffe du tribunal, la requête introductive d’instance est en principe communiquée à l’administration concernée, qui présente des “observations en défense” sur la demande, dans un délai qui lui est fixé. Ces observations éventuelles sont communiquées au demandeur. Une réponse peut être effectuée par un “mémoire en réplique”.
On relèvera que les textes relatifs à la sanction examinée ne précisent pas expressément si ce contentieux relève du contentieux de pleine juridiction ou du contentieux de la légalité. Or, l’appartenance à l’une ou l’autre de ces deux catégories de contentieux emporte l’obligation de respecter un certain nombre de règles notamment de procédure, dont le non respect peut être une cause d’irrecevabilité de la requête. A titre d’exemple, le ministère d’avocat est imposé – sous réserve d’exceptions – dans les contentieux à objet pécuniaire ou de caractère contractuel, qui constituent la partie essentielle du plein contentieux.
En principe, le contentieux des sanctions administratives relève du contentieux de l’excès de pouvoir (Cf CE 1er mars 1991, Le Cun, req. N°112820, CE, sect., 4 déc. 1992, req. N°118311). Mais il ressort de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat, sûrement influencé par la Cour européenne des droits de l’homme, et plus particulièrement de l’arrêt de la Haute juridiction administrative du 16 février 2009 (CE, 16 février 2009, req N° 274000.), que toute sanction prise par l’administration à l’égard de l’un de ses administrés ne relève plus du recours pour excès de pouvoir mais du plein contentieux. Cela permet donc au juge d’exercer un pouvoir de réformation de la sanction prononcée. A première vue, aucune raison théorique ne semble justifier de faire un sort particulier au contentieux des sanctions financières, qui sont bien des sanctions prises à l’encontre d’un administré.
Quoi qu’il en soit, les établissements publics de santé n’étant plus rattachés à une collectivité territoriale depuis l’intervention de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, ils ne bénéficient plus des dispositions de l’article R431-3 du code de justice administrative qui organise un certain nombre d’exceptions à l’obligation de recourir à un avocat.
En tout état de cause, par prudence et pour assurer une meilleure défense des intérêts de l’établissement de santé, il est préconisé de recourir à un avocat, qui s’attachera à exprimer clairement les arguments remettant en cause le bien-fondé de la décision contestée et ses prétentions.

* Demander une expertise dans le cadre du contentieux devant le TASS
Le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) peut ordonner un complément d’instruction et notamment prescrire une enquête ou une consultation. Il peut également ordonner une expertise. Le recours à l’expertise technique, dont les modalités sont précisées aux articles R. 142-22 CSS et R. 142-24-3 du code de la sécurité sociale, pourra trouver à s’appliquer chaque fois que des divergences apparaîtront, dans le cadre des contrôles effectués par les caisses, sur les aspects médicaux de prise en charge des patients et de facturation. On rappellera que le tribunal peut également donner mission à son président de procéder à ces mesures d’instruction.
Le président peut, en outre, et en tout état de la procédure, mettre les parties en demeure, par une ordonnance non susceptible de recours, de produire dans un délai qu’ il détermine toutes pièces écrites, conclusions ou justifications propres à éclairer le tribunal, faute de quoi le tribunal peut passer outre et statuer, sauf à tirer toute conséquence de l’ abstention de la partie ou de son refus.
On relèvera toutefois que dans un arrêt intervenu le 3 juin 2010 (n° de pourvoi: 09-16465), la Cour de cassation a cassé le jugement du TASS de Gap du 19 juin 2009 qui avait décidé de la mise en oeuvre de la procédure d’expertise médicale alors que, selon la Haute Juridiction, la contestation portait sur le constat par les médecins contrôleurs, que les actes réalisés présentaient les caractéristiques de soins externes réalisés sur un patient ambulant, ne requérant ni hospitalisation, ni utilisation d’un plateau technique et qu’il en résultait que ces actes n’ouvraient pas droit à la facturation d’un forfait GHS ; qu’ainsi la réclamation d’indu n’impliquait nullement une contestation d’ordre médical relatif à la prise en charge thérapeutique d’un malade, justifiant une expertise relevant des dispositions de l’article L. 141-1 du code de la sécurité sociale.
Pourtant, de nombreux litiges naissent en la matière en raison du maintien du refus par le médecin contrôleur de considérer que la prise en charge du patient relevait par exemple d’une hospitalisation et non d’une simple consultation externe, alors même que le médecin qui avait prononcé l’admission était en mesure de justifier l’admission au plan médical. Il semble difficilement contestable que cette catégorie de litige concerne non pas de difficultés relatives à l’application des règles de facturation mais bien des contestations d’ordre médical.
Moyens de défense communs aux deux procédures de contestation
La procédure de contrôle externe de la tarification à l’activité est une procédure très formaliste, qui impose de faire figurer de nombreuses mentions obligatoires sur les différents actes de procédure et de respecter le principe du contradictoire par le biais de transmission des documents et de le respect des délais permettant la formalisation d’observations.
Le non-respect de ce formalisme peut avoir de lourdes conséquences sur la validité de l’acte de procédure dénoncé devant le juge, et ce d’autant plus si ces vices de forme et de procédure touchent les décisions définitives d’indu ou de sanction financière.
L’établissement est lui-même astreint à une certaine rigueur, afin de permettre le déroulement du contrôle dans les meilleures conditions. En effet, il est tenu de fournir ou de tenir à disposition des personnes chargées du contrôle l’ensemble des documents qu’elles demandent. S’il ne fait pas preuve de bonne volonté et ne se montre pas suffisamment diligent à l’égard des contrôleurs, il peut être sanctionné sur ce motif.

En tout état de cause, le respect des droits de la défense, et plus particulièrement du principe contradictoire, tel que prévu par les textes en vigueur, doit être scrupuleusement respecté. De nombreux contentieux naissent aujourd’hui en raison d’une insuffisante communication entre les responsables de l’établissement contrôlé et les médecins-conseils, la communication ne s’effectuant qu’au travers d’échanges de courriers et de tableaux annexés, souvent très volumineux, peu lisibles et difficilement exploitables par l’établissement pour organiser sa défense.

Les établissements publics de santé faisant l’objet de répétition d’indu et le cas échéant d’une sanction financière sur le fondement de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale ne manqueront pas d’être vigilants sur les fondements juridiques et les motivations avancées par la caisse d’assurance maladie comme par l’Agence régionale de santé, au soutien de leurs décisions respectives.

Il appert que dans de nombreux cas, les décisions ne sont pas motivées en fait et en droit ou tout au moins sont insuffisamment motivées. On rappellera qu’il est de jurisprudence constante que la simple référence à la réglementation applicable ne permet pas au requérant, de connaître les raisons pour lesquelles il fait l’objet de la décision contestée.

Nombre d’établissements de santé contrôlés et sanctionnés pourront fonder leur défense au fonds sur la mauvaise interprétation des règles relatives à la facturation ou à l’encadrement des activités soumises à autorisation, ou encore sur l’absence de règles juridiques opposables. En effet, l’analyse du contentieux révèle un manque flagrant de référentiels médicaux qui seraient opposables au plan médical et juridique, et qui permettraient de trancher les divergences d’interprétation qui peuvent survenir entre les médecins de l’établissement contrôlés et les médecins contrôleurs sur la détermination du type de prise en charge au regard de la pathologie du patient dont la facturation du séjour est apparue litigieuse à l’occasion du contrôle.

Cette difficulté est particulièrement prégnante lorsque sont en cause des prises en charge de patients « hors normes » ou dont la prise en charge est particulièrement complexe et ne rentre pas dans les « cases » des nomenclatures de facturation en vigueur. On peut citer à titre d’exemple le cas de la prise en charge des adolescents présentant des problèmes psychologiques. La prise en charge idoine doit fréquemment être assurée en hôpital de jour, non en raison strictement du besoin des plateaux techniques, mais pour la qualité des soins et le suivi des patients. Pour autant, cela est rarement accepté par les médecins contrôleurs, qui requalifient le type de prise en charge en consultation externe.

Les référentiels devront être opposables au plan médical mais également juridique. En effet, quelle que soit l’autorité dont elle émane, une circulaire ou une instruction ministérielle n’a pas force de loi. Ainsi, les tribunaux ou les établissements ne peuvent s’en prévaloir. Or, à ce jour, nombre de contentieux naissent de situations explicitées par des « lettres-réseaux » ou de simples « circulaires », régulièrement modifiées.

On citera à cet égard l’instruction N°DGOS/R/2010/201 du 15 juin 2010 relative aux conditions de facturation d’un Groupe homogène de séjour (GHS) pour les prises en charge hospitalières de moins d’une journée ainsi que pour les prises en charge dans une Unité d’hospitalisation de courte durée (UHCD), qui constate la difficulté, « en pratique, de fixer une frontière entre prise en charge relevant de l’hospitalisation et prise en charge relevant de l’activité externe »…

La bonne tenue des dossiers patients et la présence dans le dossier d’éléments médicaux circonstanciés s’avèrent indispensables pour permettre à l’établissement de justifier au cas d’espèce l’absence de manquement aux règles de facturation.

Il appartient en effet à l’établissement d’apporter la preuve, non seulement de sa bonne foi, mais également de la réalité de l’acte ou de la prestation litigieuse par les éléments figurant dans le dossier du patient.

Certains moyens ne pourront pas à notre sens prospérer. En tout état de cause, il semble particulièrement vain de poursuivre au contentieux les demandes de répétition de l’indu ainsi que les sanctions financières, sans éléments de preuve contraires, ou encore en l’absence de dossier médical ou en présence d’erreurs manifestes de codage, ou enfin en l’absence de réalisation des actes ou des séjours, comme cela a pu se rencontrer.

Il est tout aussi vain d’envisager un recours contentieux lorsque la direction de l’établissement et le médecin chargé du département d’information médicale (DIM) de l’établissement auront acquiescé à l’ensemble des remarques du contrôle médical.

Moyens propres à la contestation de la sanction financière

Concernant plus particulièrement la contestation au contentieux de la sanction financière prononcée sur le fondement de l’article L162-22-18 du code de la sécurité sociale par le directeur général d’Agence régionale de santé sur avis de la commission de contrôle, on rappellera que le montant de la sanction doit être apprécié en fonction de la nature et de la gravité de la faute, dans la limite de 5 % des recettes annuelles d’assurance maladie de l’établissemen,t et des barèmes fixés à l’article R162-42-12 du code de la sécurité sociale.

* Nature de la faute

En application de l’article L162-22-18, les établissements de santé sont passibles, après qu’ils ont été mis en demeure de présenter leurs observations, d’une sanction financière en cas :
– de manquement aux règles de facturation fixées en application des dispositions de l’article L. 162-22-6,
– d’erreur de codage,
– d’absence de réalisation d’une prestation facturée.

En pratique, la mise en oeuvre de cette définition est très hétérogène. On constate une importante disparité d’interprétation qui persiste, malgré l’affirmation par le Conseil d’Etat de la conformité de cette définition au principe de légalité des délits et des peines dans le récent arrêt N° 338531 du 7 juin 2010 (« Considérant, en premier lieu, d’une part, que, lorsqu’il est appliqué aux sanctions administratives, le principe de légalité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne à raison de l’activité qu’elle exerce ; que, par suite, l’article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale pouvait, sans méconnaître ce principe, se borner à prévoir des sanctions en cas de méconnaissance, par les établissements de santé, des règles de facturation et de codage auxquelles ils sont soumis en vertu des dispositions du même code ou d’absence de réalisation d’une prestation facturée ; »)..

On notera que la notion « d’erreur de codage » est particulièrement mal vécue par de nombreux médecins responsables de l’information médicale des établissements de santé, lorsque le différend entre médecins contrôleurs et médecins contrôlés portent non pas sur une mauvaise application évidente du Guide méthodologique de production des informations relatives à l’activité médicale et à sa facturation, mais sur une analyse divergente des éléments constitutifs du dossier du patient. Ceci confirme l’existence, non d’une erreur, mais plutôt d’un « désaccord » sur le codage et sur la détermination médicale du mode de prise en charge le plus adapté pour le patient au regard de son état de santé.

* Gravité de la faute

Il appartient au directeur général de l’Agence régionale de santé d’apprécier s’il convient d’appliquer la peine maximale à l’établissement de santé sanctionné ou, au contraire, de se placer en-dessous. Il n’existe pas de “peines planchers”, qui seraient prononcées sans appréciation individuelle.

En tout état de cause, les établissements de santé pourront tenter de démontrer que le montant déterminé par l’autorité compétente n’a pas été fixé en tenant compte de la situation particulière dans laquelle se trouve l’établissement.

En outre, il nous semble utile d’invoquer une graduation dans la gravité des fautes susceptibles d’être commises en matière de codage des actes et de facturation. Ainsi, par exemple, la commission de manquements aux règles de facturation apparaît moins grave que de facturer des prestations qui n’ont pas été réalisées.

Le cas échéant, le caractère disproportionné de la sanction financière au regard des manquements commis pourra être utilement défendu devant le juge administratif, qui sera alors amené à prendre en compte les circonstances de l’espèce et, le cas échéant, à mettre ainsi en évidence une erreur manifeste d’appréciation conduisant à l’annulation de la décision. En d’autres termes, le juge administratif procédera à un contrôle de proportionnalité pouvant conduire à sanctionner l’erreur grossière.

Sous réserve des décisions juridictionnelles qui ne manqueront pas d’intervenir dans les prochains mois, les établissements de santé font fréquemment l’objet de sanction financière d’un montant très élevé, souvent insuffisamment justifié au regard de la gravité des manquements.

Certes, ces montants résultent parfois de la stricte application du dispositif de l’article R162-42-12 du code de la sécurité sociale , mais ils sont également révélateurs de l’exercice non maîtrisé du pouvoir d’appréciation conféré par ce même article au directeur général de l’Agence régionale de santé, et précédemment aux COMEX des Agences régionales de l’hospitalisation.

Il est permis d’espérer que la mise en place de la nouvelle commission de contrôle permettra au directeur général de l’Agence régionale de santé d’arrêter des décisions de sanctions dont le montant sera réellement modulé, et adapté, à la gravité des faits reprochés à l’établissement.

Prévention des contentieux

Diverses mesures peuvent permettre de prévenir la survenue de contentieux et d’éviter la multiplication des recours à laquelle nous sommes en train d’assister. On citera, sans que cette liste soit exhaustive :

Une meilleure information et formation? :
– des personnels des établissements de santé (Direction, Département de l’information médicale, responsables de pôles…)
– des médecins conseil ;

Une plus grande rigueur dans la tenue du? dossier patient et plus généralement de la part de chacun des acteurs dans l’établissement des actes de procédure (rapport de contrôle sur site, observations des établissements, décisions…) ;

La mise en place de référentiels médicaux? opposables, ce qui nécessite l’implication des sociétés savantes ;

Une plus grande concertation entre les? contrôleurs et le médecin DIM ainsi que les praticiens concernés ;

Une participation active des Comités? techniques régionaux de l’information médicale dont les compétences recouvrent les modalités de contrôle de la qualité des données médicales,

La mise en place d’une instance de recours? technique permettant aux établissements de contester la sanction, comme le soutient notamment Bernard GARRIGUES, Président du collège national de l’information médicale (Intervention « Contrôles T2A : point de vue des établissements – Journées nationales du CNIM – Hôpital Expo du 18 au 21 mai 2010). Il ressort de la circulaire N°DHOS/F1/ATIH/2009/324 du 26 octobre 2009 que l’ATIH ne semble pas avoir vocation à assumer une telle mission. Ce texte prévoit même de restreindre sa saisine : « dans un souci d’équité interrégionale d’une part (certaines régions sollicitant l’avis de l’ATIH pour 80% de leurs dossiers contrôlés, là où d’autres ne transmettent que les cas particulièrement complexes), et pour des raisons de ressources contraintes de l’ATIH d’autre part », un nombre maximal de saisines devrait être fixé pour chaque région ».

Le respect de la Charte des engagements de? l’assurance maladie, de l’Etat et des établissements contrôlés pour les contrôles contentieux de la tarification à l’activité des établissements de santé signée en 2008. Cette Charte mentionne par exemple, au titre des engagements de l’assurance maladie, la non-ingérence des médecins contrôleurs dans la relation soignant-soigné ; il est également inscrit l’engagement de proposer à l’établissement, dès le début du contrôle sur site, une organisation et une planification de la concertation.
Enfin, s’il n’est pas question de remettre en cause l’effet bénéfique du contrôle externe dans le repérage des codages indus afin d’assurer la répétition des sommes indûment versées par l’assurance maladie, il serait toutefois utile de veiller avec autant d’efficacité à repérer la sous-valorisation de l’activité réelle des établissements publics de santé, dont il est fait état dans le rapport de la Cour des Comptes, publié en septembre 2010, sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale (« […] La qualité du codage est encore inégale. Au CH de Montauban, un retraitement par le DIM des dossiers de 2007 a permis d’évaluer à 1,3 M€ (en 100 % T2A) l’impact de la sous-valorisation. Au CHU de Caen, les contrôles ont permis une récupération de 8,9 M€ en 2008. Est notamment à noter une sous-valorisation fréquente de l’activité réelle, par manque d’exhaustivité du codage des diagnostics associés.[…] »).
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Constitutionnalité de l’article L.162-22-18 du Code de la sécurité sociale :
Refus du Conseil d’Etat de transmettre la question au Conseil constitutionnel…
Le Centre hospitalier de Dieppe a notamment soutenu que le dispositif de sanction, prévu par la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003 et codifié à l’article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, était contraire au principe de légalité de délits et des peines.
Mais dans son arrêt du 7 juin 2010 (N° 338531), le Conseil d’État a jugé que cette question ne présente pas un caractère sérieux.

Il considère, d’une part, que ce principe, lorsqu’il est appliqué aux sanctions administratives, ne fait pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne à raison de l’activité qu’elle exerce et qu’ainsi, l’article litigieux pouvait se borner à prévoir des sanctions en cas de méconnaissance, par les établissements de santé, des règles de facturation et de codage auxquelles ils sont soumis en vertu des dispositions du même code ou d’absence de réalisation d’une prestation facturée. Il estime, d’autre part, que le même principe n’impliquait pas que la loi subordonne le prononcé de sanctions à la condition que les manquements des établissements revêtent un caractère intentionnel.

Florence EON
Juriste
Cabinet HOUDART & Associés