Sur demande de décision préjudicielle formée par l’Oberlandesgericht München, la CJUE devrait prochainement apporter de nouveaux éclairages sur la distinction entre marchés publics et délégations de service public.

La question est posée à propos d’un contrat portant sur des services (en l’occurrence des services de secours) qui, au vu de son contenu, ne prévoit pas que le contractant soit rémunéré directement par le pouvoir adjudicateur, mais dans lequel:

a) le droit d’utilisation des prestations à fournir est fixé dans le cadre de négociations entre le contractant et des tiers qui sont pour leur part pouvoirs adjudicateurs (en l’occurrence des organismes de sécurité sociale),
b) en cas de désaccord, il est prévu qu’une instance d’arbitrage instituée à cet effet, dont la décision est soumise au contrôle des tribunaux étatiques, tranche le différend,
c) le droit est payé non pas directement par les utilisateurs, mais par un bureau central de règlement, auquel le contractant est légalement tenu de s’adresser, et qui le lui verse sous forme d’acomptes réguliers.
Ce contrat doit-il être considéré pour cette seule raison comme une concession de services au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (2), par opposition au marché de services au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a) et d), de la directive?
L’avocat général M. JÁN MAZÁK vient de présenter ses conclusions le 9 septembre 2010.

Il rappelle d’une part qu’il appartient non pas à la Cour dans le cadre de la procédure préjudicielle, mais à la juridiction nationale, de qualifier les contrats conclus selon le modèle de concession, d’autre part que cette question doit s’apprécier exclusivement au regard du droit de l’Union (6), en l’occurrence, à la lumière des définitions des notions de «marchés publics», «marchés publics de services» et de «concession de services» figurant à l’article 1er, paragraphes 2, sous a) et d), et 4, de la directive 2004/18, ainsi qu’à la lumière de la jurisprudence de la Cour y relative.
Après avoir également rappelé la jurisprudence européenne en la matière (18 juillet 2007, Commission/Italie, C-382/05, Rec. p. I-6657 ; 15 octobre 2009, Acoset, C-196/08, non encore publiée ; 13 avril 2010, Wall, C-91/08, non encore publié ; 27 octobre 2005, Contse e.a., C-234/03, Rec. p. I-9315 ; 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, Rec. p. I 4779), il conclut qu’il convient de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par l’Oberlandesgericht München:
«L’absence de rémunération directe du prestataire du service par l’autorité publique qui lui a attribué le service en question constitue un critère suffisant aux fins de la qualification d’un contrat de concession de services au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. À cet égard, il importe peu de savoir, premièrement, qui verse la rémunération due au titre des services fournis, à supposer qu’il s’agisse d’un organisme suffisamment distinct et indépendant de l’autorité publique qui a attribué le service en question, deuxièmement, quelles sont les modalités de perception de la rémunération et, troisièmement, si le risque d’exploitation lié au service en question est, dès l’origine, limité.»
La décision de la CJUE nous intéressera particulièrement puisque, en l’espèce, le prestataire du service de secours en cause est rémunéré non pas par l’autorité publique qui lui a attribué le service en question, mais par des tiers, à savoir par des organismes de sécurité sociale, des personnes assurées à titre privé et des personnes non assurées.