Comme précédent article (« La fin du rattachement local, une petite révolution », décembre 2008, Les Cahiers Hospitaliers n°251) et dans ces colonnes, le législateur n’a pas épuisé sa compétence en ne nous avons eu l’occasion de l’indiquer dans un précisant pas, et ce à dessein, la collectivité de rattachement des établissements publics de santé dont on sait tous désormais que ce ne sont plus des établissements publics « des collectivités territoriales ».

Tout ceci ne serait que broutilles si du rattachement d’un établissement public ne découlait pas la soumission à tout un corpus de règles particulières, sauf bien évidemment à ce que le cadre juridique de cet établissement public soit totalement autonome …ce qui ne s’est encore jamais vu.

Ainsi, le décret n°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ne s’applique qu’à l’Etat et aux établissements publics nationaux ainsi qu’aux collectivités territoriales secondaires et aux établissements publics qui leur sont rattachés (article 1). De même, le code des marchés publics ne s’applique qu’à l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ainsi qu’aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux.

La ministre de la santé elle-même s’en était rendu compte (à la suite de notre article de décembre 2008 précité) qui a modifié l’article 3 de l’ordonnance n°45-993 du 17 mai 1945, sauvant par ce geste le régime de retraite des hospitaliers. Mais de nombreux domaines méritent encore d’être explorés et clarifiés sans attendre la jurisprudence de prochains contentieux inévitables.

Ce qui nous intéresse ici, c’est le recours au bail emphytéotique administratif (BEA), de très nombreuses coopérations entre établissements publics de santé et cliniques privées ou associations des secteurs sanitaires et médico-sociaux, comme la constitution de pôle de santé reposant jusqu’à présent sur de tels baux conclus sur le domaine public hospitalier.

Jusqu’à la publication de la loi HPST, les établissements publics de santé pouvaient indiscutablement recourir à deux formes particulières de BEA :

– Le BEA, simple modalité d’occupation du domaine public ;
– Le BEA, contrat de partenariat sectoriel.

En effet, les établissements publics de santé bénéficiaient sans contestation possible des dispositions de l’article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 codifiées notamment à l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui autorise la constitution de droits réels immobiliers sur le domaine public des collectivités territoriales dans le cadre d’un bail emphytéotique. L’article L. 1311-4 du CGCT modifié par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, dispose clairement que « les dispositions des articles L. 1311-2 et L. 1311-3 sont applicables aux établissements publics des collectivités territoriales et aux groupements de ces collectivités ».

Or, jusqu’à la loi HPST, les établissements publics de santé étaient indiscutablement des établissements publics locaux, rattachés aux collectivités territoriales. Ainsi selon les termes de l’ancien article L. 6141-1 du code de la santé publique (CSP), “Les établissements publics de santé sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière. Leur objet principal n’est ni industriel, ni commercial. Ils sont communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux.”

C’est ainsi que le Conseil d’Etat, dans son célèbre avis n° 356-101 du 16 juin 1994 (qui m’avait permis de d’approfondir ma connaissance du Palais-Royal et de son fonctionnement. Ah ! Souvenirs !) avait conclu que la combinaison des dispositions du CGCT entre elles “et avec l’article L. 714-1, premier alinéa, du code de la santé publique implique que l’article 13 de la loi du 5 janvier 1988 est applicable à ceux des établissements publics de santé qui sont communaux, intercommunaux, départementaux ou interdépartementaux, dès lors que ces établissements ne sont pas expressément exclus du champ d’application de ce texte et qu’il n’existe pas d’incompatibilité entre lesdites dispositions et les caractéristiques particulières du régime juridique des établissements publics de santé”.

La loi HPST a modifié la rédaction de l’article L. 6141-1 du CSP qui dispose désormais que les établissements publics de santé “sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière. Ils sont soumis au contrôle de l’Etat dans les conditions prévues par le présent titre. Leur objet principal n’est ni industriel ni commercial.
Le ressort des centres hospitaliers peut être communal, intercommunal, départemental, régional, interrégional ou national. Ils sont créés par décret lorsque leur ressort est national, interrégional ou régional et par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé dans les autres cas.”

Par cette modification, le législateur a clairement eu l’intention de mettre fin au rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales.

Dès lors, en l’absence de renvoi explicite du CSP au CGCT, les dispositions applicables aux établissements publics des collectivités territoriales ne peuvent plus désormais bénéficier aux établissements publics de santé. Or, en l’espèce, les seuls renvois explicite du CSP au CGCT concernant le domaine public hospitalier sont :

– celles figurant au dernier alinéa de l’article L. 6148-1 : “Les dispositions des articles L. 1311-13 et L. 1311-14 du code général des collectivités territoriales s’appliquent à ce domaine”.
– Celles figurant au cinquième alinéa de l’article L. 6148-2 : ” Ces baux satisfont aux conditions particulières énumérées à l’article L. 1311-3 du code général des collectivités territoriales”.

Aucune de ces dispositions ne répond à notre attente.

Les établissements publics de santé ne peuvent donc plus se prévaloir comme par le passé des dispositions du CGCT autorisant le recours au BEA dans sa version de simple contrat superficiaire.

De surcroît, les dispositions de l’article L. 6148-2 du CSP s’appliquent uniquement aux BEA, contrats de partenariat sectoriels, à telle enseigne que le 4ème alinéa de cet article indique sans ambiguïté que “préalablement à la conclusion d’un des baux mentionnés aux précédents alinéas, l’établissement public de santé ou, le cas échéant, la structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique définit dans un programme fonctionnel les besoins que le preneur à bail doit s’engager à satisfaire”, que l’article L. 6148-4 stipule que “les opérations mentionnées (…) à l’article L. 6148-2, ainsi que les contrats de partenariat conclus en application du titre Ier de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 respectent, lorsqu’ils concernent les missions prévues à l’article L. 6111-1, les objectifs du schéma régional d’organisation des soins”, et que l’article L. 6148-5 dispose que “les contrats passés en application (…) de l’article L. 6148-2 respectent les” obligations de publicité et de mise en concurrence.

Et l’on ne saurait faire fi des dispositions de l’article L. 2122-21 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) qui dispose qu’un « établissement public de santé ou une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique peut conclure sur son domaine public un bail emphytéotique administratif dans les conditions fixées aux articles L. 6148-2 à L. 6148-5-3 du code de la santé publique. ».

Cette disposition qui ne peut qu’être entendue strictement, n’a pas été modifiée à la suite de la loi HPST. Il n’y a donc plus d’autre base juridique à la conclusion d’un bail emphytéotique administratif sur le domaine public hospitalier.

Tant que le loup ne sera pas sortit du bois, cette situation risque donc de donner lieu à des débats de longue durée, voire …emphytéotiques.

Tout ceci ne serait pas arrivé si, pensant notamment aux pôles de santé, les rédacteurs de la loi HPST comme ceux de l’ordonnance n° 2010-177 du 23 février 2010 avaient réécrit de manière intelligente les articles L. 6148-1 et suivants du code de la santé publique (en mettant fin, éventuellement d’ailleurs, au contrat de partenariat sectoriel dont beaucoup pensent qu’il ne se justifie plus aujourd’hui au côté du contrat de partenariat “générique”).