Voici in extenso l’article signé de Laurent HOUDART et Dominique LAROSE qui vient de paraître dans la dernière livraison des “Cahiers Hospitaliers” consacrée à la loi HPST:

SERVICE PUBLIC : ANAMORPHOSE OU METAMORPHOSE ?

« La liberté a besoin, pour être effective, que l’Etat organise ces grands services publics, ces grandes institutions sociales qui sont le moyen pour l’Etat de remplir les obligations nouvelles qu’il contracte envers l’individu et de distribuer à chacun les soins, l’éducation, les secours à défaut desquels il n’y a pas de sécurité sociale et, par conséquent, pas de liberté ».
René Capitant, le 8 mars 1946 à l’Assemblée Nationale

Le service public hospitalier a été instauré par la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière dont l’article 2 en définissait les missions . Il était assuré par les établissements d’hospitalisation publics ainsi que, ce qui constituait alors une nouveauté, par des établissements d’hospitalisation privés répondant à certaines conditions posées par la loi.

La loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (HPST) a balayé ce cadre juridique en supprimant toute référence à l’existence d’un service public hospitalier, en définissant quatorze missions de service public (pas une de plus), en supprimant le régime spécifique applicable aux établissements privés non lucratifs participant au service public hospitalier et en élargissant aux établissements privés lucratifs la possibilité d’exercer tout ou partie des nouvelles missions de service public. Selon le rapport établi par M. Jean-Marie ROLLAND, Député, au nom de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée Nationale, la réforme visait ” à mieux définir les missions spécifiques de service public qui pourront désormais être assurées par n’importe quel établissement, quel que soit son statut, sous réserve d’assurer aux patients accueillis certaines garanties. Cette clarification des missions de service public assurées par les établissements de santé trouve une double justification. En premier lieu, l’examen des conditions d’accès aux soins montre que sur certains territoires, aucun établissement n’assure les missions de service tandis que dans d’autres, l’exercice de ces missions est parfois redondant. Il importe donc de définir précisément ces missions de service public pour que les autorités sanitaires puissent mieux les répartir. Quand sur un territoire donné des structures privées sont disponibles pour garantir des besoins définis, il n’est effectivement pas illégitime que le décideur public choisisse d’y faire appel sachant que certains établissements de santé privés assurent déjà des missions de service public”.

Ce faisant, la loi HPST poursuit l’aggiornamento de la notion de service public dont la crise avait été dénoncée dès la fin des années 40 . En effet, l’établissement public n’est plus le véhicule normal du service public mais n’est que l’un des acteurs du service public en concurrence avec les autres offreurs privés de soins. Par ailleurs, la loi HPST continue de décloisonner, de manière particulièrement salutaire, le monde de la santé, à la suite notamment des lois n° 91-748 du 31 juillet 1991, n° 2002-303 du 4 mars 2002 ou l’ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996, les établissements de santé n’étant que l’une des formes particulières de prise en charge du service public de santé.

Cette révolution qui suscite de très nombreuses réactions légitimes dans le public comme dans le privé, sans compter les réactions politiques ou syndicales, appelle à l’évidence de nouveaux éclairages, voire des modifications supplémentaires de l’arsenal juridique.

Le service public hospitalier est mort. Vive le service public …hospitalier !

Le service public hospitalier ne constitue ni un service public national ni un monopole de fait relevant des dispositions du 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel : ” Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité “. Si tel avait été le cas, la participation des établissements privés n’aurait pas été possible.

L’organisation du service public de santé trouve cependant vraisemblablement une assise dans le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 aux termes duquel la Nation « garantit à tous… la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs». Ce droit à la protection de la santé a été consacré au rang de principe de valeur constitutionnelle par décision n°75-54 DC du 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse .

Le service public hospitalier n’est que l’un des volets du service public de santé. Les juridictions administratives ne s’y sont d’ailleurs pas trompé qui visent depuis fort longtemps le service public de santé quand bien même l’activité en cause relèverait plus spécifiquement du service public hospitalier autrefois défini par le code de la santé publique .

Et il est confondant de noter que le Conseil constitutionnel continue d’utiliser la notion de « service public hospitalier » dans sa décision du 16 juillet 2009 sur la constitutionalité de la loi HPST : « Il appartiendra à cette dernière [l’Agence régionale de santé – ARS], en définissant les modalités de cette participation et en la coordonnant avec l’activité des établissements publics de santé, de veiller à ce que soit assuré l’exercice continu des missions du service public hospitalier pris dans son ensemble. Sous cette réserve, ces dispositions ne méconnaissent pas les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé » . Bégaiement ou message subliminal ?

Missions de service public, missions d’intérêt général ou missions d’intérêt collectif ?

La notion de « missions de service public » est fixée par la jurisprudence française depuis plus de cinquante ans .

La loi HPST innove quant à elle en créant les établissements privés d’intérêt collectif aussi bien dans le domaine sanitaire que dans le domaine social et médico-social .

Qu’en est-il ?

La volonté de s’écarter du service public comme de la notion européenne de services d’intérêt général est évidente, mais cela suffit-il à caractériser juridiquement une personne morale spécifique ? Y’a-t-il là un effet juridique, voire une simple intention juridique ?

Rien n’est moins sûr. Ca sent la médaille en chocolat et le prix de consolation !

L’exercice de missions de service public par une personne privée : une fausse nouveauté

Par sa décision Caisse primaire Aide et protection du 13 mai 1938 , le Conseil d’État avait jugé que des personnes morales de droit privé pouvaient gérer des missions de service public (L’aspect novateur de la décision tenait à ce que les organismes privés concernés n’avaient pas été chargés d’une mission de service public par la voie contractuelle, mais avaient été institués par la puissance publique).

En matière sanitaire, cela avait été reconnu par la loi du 31 décembre 1970 précitée et par la jurisprudence .

La seule nouveauté par rapport à l’état du droit antérieur réside dans le fait que la finalité lucrative n’est plus un obstacle à ce que des établissements de santé privés se voient confier des missions de service public . Mais ceci était déjà admis depuis fort longtemps pour les concessionnaires de service public .

Et il était plus que temps de le reconnaître dans la loi, les restructurations sanitaires ayant dans de très nombreux cas créé des monopoles au profit d’établissements privés lucratifs, de même que le régime des autorisations d’équipements lourds.

Les conditions d’exercice des missions de service public

La loi n’offre pas aux établissements la possibilité de choisir librement d’exercer telle ou telle mission de service public. Cette participation est définie par une convention passée avec l’agence régionale de santé, ce qui impose un accord de l’autorité publique .

L’ARS est d’ailleurs habilitée par la loi, lorsqu’une mission de service public n’est pas assurée sur un territoire de santé, à imposer à un établissement d’assurer une mission de service public .

En outre, le fait de confier aux établissements privés certaines missions de service public et non la totalité d’entre elles ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle.

Le Conseil constitutionnel a en effet examiné si les conditions dans lesquelles des établissements privés exerceront ces missions de service public n’étaient pas susceptibles de porter atteinte aux exigences constitutionnelles inhérentes au service public, à savoir le principe d’égalité d’accès aux services publics et le principe de continuité du service public . Il s’agit d’une attention constante .

Pour procéder à cet examen, le Conseil s’est appuyé sur l’article L. 6112-3 du code de la santé publique qui prévoit : « L’établissement de santé, ou toute personne chargée d’une ou plusieurs des missions de service public définies à l’article L. 6112-1, garantit à tout patient accueilli dans le cadre de ces missions :
« 1° L’égal accès à des soins de qualité ;
« 2° La permanence de l’accueil et de la prise en charge, ou l’orientation vers un autre établissement ou une autre institution, dans le cadre défini par l’agence régionale de santé ;
« 3° La prise en charge aux tarifs fixés par l’autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. »

Le Conseil constitutionnel a d’abord constaté que les 1° et 3° de cet article garantissaient le respect du principe d’égalité devant le service public qui impose que tous les citoyens puissent accéder au service public de base sans discrimination . Ce principe est en effet “de l’essence même du service”. L’égalité devant le service public est une projection du principe plus général, tiré de la Déclaration des droits de l’homme, de l’égalité devant la loi .

S’agissant du principe de continuité, une question se posait quant à la faculté laissée à l’ARS de définir « le cadre » dans lequel les établissements de santé participent à la permanence des soins, alors que, s’agissant des établissements publics, la permanence des soins est une garantie du patient comme le rappelle l’article L. 6112-3-1 du code de la santé publique résultant de l’article 1er de la loi HPST.

Le Conseil constitutionnel a donc formulé une réserve pour que la définition de ce cadre respecte le principe de continuité du service public hospitalier pris dans son ensemble.

Il incombera donc à l’ARS de garantir cette continuité dans le cadre de la définition de cette participation des établissements privés et de la coordination de cette participation avec l’activité des établissements publics. Le respect de ce principe imposera à l’évidence aux établissements privés des aménagements au droit de grève de leurs personnels comme vraisemblablement aux médecins y exerçant . On rappellera que pour le Conseil d’État, la continuité a longtemps été un principe général du droit avant d’être qualifiée de “principe fondamental”. Désormais, la continuité est une obligation de service public reconnue par le droit communautaire . Tout arrive !

Au-delà, les établissements devront garantir l’égal accès de tous aux soins qu’ils dispensent. À ce titre, aucune discrimination entre les malades ne pourra être pratiquée dans l’administration des soins, ni dans les différentes modalités d’hébergement exprimées par le patient en dehors des prévisions des textes.

Ils devront également respecter le principe de neutralité qui impose de faire abstraction des croyances et opinions des usagers lors des soins prodigués. Celui-ci est en effet présenté par le Conseil constitutionnel comme le corollaire de l’égalité . Ils ne devront pas avantager ou pénaliser des usagers, pour des raisons politiques, religieuses, philosophiques, raciales ou ethniques .

Le respect des principes d’égalité et de neutralité justifient pleinement également la prise en charge des patients aux tarifs fixés par l’autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. Le juge constitutionnel avait déjà ainsi par le passé encadré les participations financières des patients pour les actes et consultations en exigeant que le montant de ces participations soit fixé « à un niveau tel que ne soient pas remises en causes les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 » .

Le refus de fournir les prestations prévues par les règles du service pourra être déféré au juge de l’excès de pouvoir pour illégalité . Ce refus pourra même entraîner la responsabilité du gestionnaire du service si l’attitude du responsable du service révèle une carence systématique .

Enfin, on rappellera l’administration dispose d’un pouvoir de modification unilatérale à l’égard des cocontractants . Cette solution peut entraîner une révision des clauses financières du contrat . De même, l’adaptation du service peut justifier la résiliation unilatérale d’un contrat, notamment de concession .
L’ensemble de ces contraintes, habituelles pour les établissements publics et les anciens PSPH, n’attireront pas forcement les foules …sauf contre une juste indemnisation. Voilà de quoi justifier le maintien et la généralisation des MIG, SIG et autres subventions publiques dont il était fait grief aux établissements du service public.
Quatorze missions : pas une de plus ?
Ainsi que le rappelait le Gouvernement en réponse à la saisine du Conseil Constitutionnel, le titre Ier de la loi HPST a pour objet « d’abstraire le service public hospitalier de l’approche organique qui le régissait jusqu’à présent (le service public hospitalier était celui de l’hôpital public) pour lui préférer une approche matérielle définissant 14 missions de service public auxquelles tous les établissements de santé, publics ou privés, quel que soit leur statut, ont vocation à participer ».
En vertu de l’article L. 6112-1 du CSP, les établissements de santé peuvent être appelés à assurer, « en tout ou partie, une ou plusieurs des missions de service public suivantes :
1° La permanence des soins ;
2° La prise en charge des soins palliatifs ;
3° L’enseignement universitaire et post-universitaire ;
4° La recherche ;
5° Le développement professionnel continu des praticiens hospitaliers et non hospitaliers ;
6° La formation initiale et le développement professionnel continu des sages-femmes et du personnel paramédical et la recherche dans leurs domaines de compétence ;
7° Les actions d’éducation et de prévention pour la santé et leur coordination ;
8° L’aide médicale urgente, conjointement avec les praticiens et les autres professionnels de santé, personnes et services concernés ;
9° La lutte contre l’exclusion sociale, en relation avec les autres professions et institutions compétentes en ce domaine, ainsi que les associations qui oeuvrent dans le domaine de l’insertion et de la lutte contre l’exclusion et la discrimination ;
10° Les actions de santé publique ;
11° La prise en charge des personnes hospitalisées sans leur consentement ;
12° Les soins dispensés aux détenus en milieu pénitentiaire et, si nécessaire, en milieu hospitalier, dans des conditions définies par décret ;
13° Les soins dispensés aux personnes retenues en application de l’article L. 551-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
14° Les soins dispensés aux personnes retenues dans les centres socio-médico-judiciaires de sûreté ».
Il est curieux de constater que parmi ces missions de services public figurent de nombreuses missions qui font d’ores et déjà l’objet de dispositions législatives ou règlementaires parfois étrangères au code de la santé publique (aide médicale urgente, enseignement supérieur, soins aux détenus, hospitalisation sans consentement, etc.). Il est curieux d’y trouver des missions considérées habituellement comme régaliennes : soins dispensés aux détenus en milieu pénitentiaire, soins dispensés aux personnes retenues en application de l’article L. 551-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, soins dispensés aux personnes retenues dans les centres socio-médico-judiciaires de sûreté. Il est tout aussi curieux de constater que d’autres missions comme la prise en charge des IVG n’y figurent pas alors qu’elles relèvent indiscutablement de la mission du service public de santé .
D’autres missions comme la permanence des soins hospitalière, les actions de santé publique ou les actions de prévention ne font pas l’objet, pour l’instant, d’un cadre juridique précis.
Ces missions seront fixées par le schéma régional d’organisation des soins, en fonction des besoins de la population, par territoire de santé .
L’existence ou au contraire l’absence d’établissement de santé assurant l’une ou l’autre de ces missions de service public est donc étroitement dépendant de la définition du territoire de référence. Plus le territoire de référence sera étroit et plus l’on pourra constater qu’une mission n’est pas satisfaite. A l’inverse, pour être sûr qu’une mission de service public est remplie, il suffira de fixer le territoire de référence au niveau régional ou interrégional et le tour sera joué !
On relèvera enfin avec intérêt que le code de l’action sociale et des familles (CASF) qui ignorait jusqu’à présent la notion de service public, découvre, de manière quasi-symétrique les missions d’intérêt général et d’utilité sociale .
« Rebattre les cartes » ?
Telle était la volonté de certains inspirateurs de la réforme qui entendaient clairement remettre en cause l’exercice des missions de service public par les établissements publics de santé.

Cependant, la lecture de l’article L. 6112-2 du CSP laisse perplexe.
Il vise en effet l’état de carence, ce qui est traditionnel : « Lorsqu’une mission de service public n’est pas assurée sur un territoire de santé, le directeur général de l’agence régionale de santé, sans préjudice des compétences réservées par la loi à d’autres autorités administratives, désigne la ou les personnes qui en sont chargées ». Le Conseil d’Etat a déjà eu à se prononcer sur la légalité de l’interventionnisme économique des collectivités territoriales en matière de médecine dentaire et jugé que celui-ci était légal dès l’instant où les activités considérées répondent à un besoin de la population et font face à une absence ou carence de l’initiative privée . Le raisonnement est classique.
Il favorise temporairement les « opérateurs historiques » : « Les missions de service public qui, à la date de publication de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, sont déjà assurées par un établissement de santé sur un territoire donné peuvent faire l’objet d’une reconnaissance prioritaire dans le contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens ». A quel moment, dans ces conditions, la carence pourra-t-elle être constatée si ce n’est lors de la disparition de l’un de ces établissements ?
Par ailleurs, la prise en charge des personnes hospitalisées sans leur consentement échappe à la procédure de publicité en vertu de l’article L. 3222-1 modifié par l’article 1er de l’ordonnance n°2010-177 du 23 février 2010 : « Dans chaque département, le directeur général de l’agence régionale de santé désigne, après avis du représentant de l’Etat dans le département, un ou plusieurs établissements chargés d’assurer la mission de service public définie au 11° de l’article L. 6112-1 ».
Le choix du « délégataire »
Les « délégataires » peuvent être des établissements de santé mais également, en vertu de l’article L. 6112-2 du CSP :
-les centres de santé, les maisons de santé et les pôles de santé ;
-l’Institution nationale des invalides dans le cadre de ses missions définies au 2° de l’article L. 529 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre ;
-le service de santé des armées, dans des conditions fixées par décret en conseil des ministres ;
-les groupements de coopération sanitaire ;
-les autres personnes titulaires d’une autorisation d’équipement matériel lourd ;
-les praticiens exerçant dans les établissements ou structures mentionnés précédemment.
Peuvent être associés aux « délégataires » pour la mission de service public de permanence des soins :
– les pharmaciens d’officine ;
– les médecins généralistes .
Alors que l’obligation de service public peut être imposée dans le cadre des autorisations d’activité en application de l’article L. 6122-7 du CSP, le législateur a prévu une procédure spécifique de publicité pour certaines missions seulement.
Le projet de décret ad hoc prévoit ainsi trois procédures d’attribution :
– une procédure « de droit commun » qui est en réalité une simple décision du Directeur Général de l’Agence régionale de santé (DGARS), après publicité au bulletin officiel de la Région ou sur le site de l’ARS ; cette procédure prévoit cahier des charges, critères de choix, rémunération éventuelle du service, etc.
– une désignation unilatérale par le DGARS, sans aucune procédure de publicité. Celle-ci ne devrait trouver à s’appliquer qu’en cas de situation de carence ;
– une procédure transitoire, dans l’attente de la publication du SROS relatif aux missions de service public. Il s’agit d’une simple reconduction des missions des « opérateurs historiques » faisant l’objet d’une reconnaissance dans le contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM).
De telles procédures appellent des remarques en particulier si les pouvoirs publics entendent poursuivre dans la voie de la mise en concurrence.
En effet, le droit de la concurrence, indifférent à la distinction entre droit public et droit privé ou au statut des opérateurs économiques, s’applique de plus en plus invariablement aux personnes publiques agissant comme opérateurs économiques sur un marché , mais également à l’occasion de leurs activités “régaliennes” , voire l’édiction de mesures de police .
Par un arrêt du 10 mars 2009 , la Cour de justice européenne a quant à elle conclu que « les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à des dispositions nationales (…) en vertu desquelles une autorisation est nécessaire pour créer un établissement de santé privé prenant la forme d’une policlinique dentaire autonome et selon lesquelles cette autorisation doit être refusée lorsqu’il n’existe, au regard des soins déjà offerts par les médecins conventionnés, aucun besoin justifiant la création d’un tel établissement, dès lors que ces dispositions ne soumettent pas également à un tel régime les cabinets de groupe et qu’elles ne sont pas fondées sur une condition qui serait susceptible d’encadrer suffisamment l’exercice, par les autorités nationales, de leur pouvoir d’appréciation ».
Voilà qui éclaire singulièrement le débat !
Les restrictions imposées par le CSP et le CASF devront donc uniquement être propres à garantir la réalisation d’objectifs visant à maintenir un service médical de qualité, équilibré et accessible à tous et à prévenir un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale.

Une réglementation nationale qui subordonne l’établissement d’une entreprise d’un autre État membre à la délivrance d’une autorisation préalable constitue en effet une restriction au sens de l’article 43 CE, car elle est susceptible de gêner l’exercice, par cette entreprise, de la liberté d’établissement en l’empêchant d’exercer librement ses activités par l’intermédiaire d’un établissement stable. Cependant, une restriction à la liberté d’établissement, qui est applicable sans discrimination tenant à la nationalité, peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.
La protection de la santé publique figure parmi les raisons impérieuses d’intérêt général qui peuvent, en vertu de l’article 46, paragraphe 1, CE, justifier des restrictions à la liberté d’établissement.
Il ressort tant de la jurisprudence communautaire que de l’article 152, paragraphe 5, du Traité CE que le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale et pour prendre, en particulier, des dispositions destinées à organiser et fournir des services de santé et de soins médicaux. « Toutefois, dans l’exercice de cette compétence, les États membres doivent respecter le droit communautaire, notamment les dispositions du traité CE relatives aux libertés de circulation, y compris la liberté d’établissement. Lesdites dispositions comportent l’interdiction pour les États membres d’introduire ou de maintenir des restrictions injustifiées à l’exercice de ces libertés dans le domaine des soins de santé » .
Selon une jurisprudence constante, l’article 43 CE s’oppose à toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants communautaires, de la liberté d’établissement garantie par le traité .
Il découle de la jurisprudence que deux objectifs peuvent, plus précisément, relever du régime dérogatoire dans la mesure où ils contribuent à la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé, à savoir, d’une part, l’objectif visant à maintenir un service médical ou hospitalier de qualité, équilibré et accessible à tous et, d’autre part, l’objectif consistant à prévenir un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale .
L’article 46 CE permet, en particulier, aux États membres de restreindre la fourniture de prestations médicales et hospitalières dans la mesure où le maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence médicale sur le territoire national est essentiel pour la santé publique .
Une planification des prestations médicales, dont l’exigence selon laquelle une autorisation est requise pour la création d’un nouvel établissement de santé constitue un corollaire, vise à assurer une maîtrise des coûts et à éviter, dans la mesure du possible, tout gaspillage des ressources financières, techniques et humaines, dès lors que le secteur des soins médicaux engendre des coûts considérables et doit répondre à des besoins croissants, tandis que les ressources financières pouvant être consacrées aux soins de santé ne sont, quel que soit le mode de financement utilisé, pas illimitées .
Il conviendra donc de vérifier si les restrictions imposées par le CSP et le CASF seront uniquement propres à garantir la réalisation d’objectifs visant à maintenir un service médical de qualité, équilibré et accessible à tous et à prévenir un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale.
Il ne peut y avoir de discrimination entre les prestataires. C’est ce qu’indique très clairement l’arrêt ici commenté « Dès lors que ces deux catégories de prestataires peuvent avoir des caractéristiques ainsi qu’un nombre de médecins comparables et fournir des volumes de prestations médicales équivalents, elles peuvent ainsi avoir un impact similaire sur le marché des prestations médicales concerné et elles sont donc susceptibles d’affecter, d’une manière équivalente, la situation économique des médecins conventionnés dans certaines zones géographiques et, partant, la réalisation des objectifs de planification poursuivis par les autorités compétentes.

Cette incohérence affecte également la réalisation de l’objectif visant à prévenir un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système national de sécurité sociale. En effet, à supposer même que l’implantation incontrôlée de policliniques dentaires autonomes puisse déboucher sur une augmentation considérable du volume des prestations médicales à prix constants à la charge de ce système, le gouvernement autrichien n’a présenté aucun élément de nature à expliquer la raison pour laquelle l’implantation desdites policliniques, et non celle des cabinets de groupe, pourrait avoir un tel effet ».
Pourra-t-on ainsi maintenir un traitement différencié entre « opérateurs historiques », établissements publics de santé et PSPH et les nouveaux opérateurs ? Rien n’est moins sûr !
Il résulte en effet d’une jurisprudence constante qu’un régime d’autorisation administrative préalable ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire de la part des autorités nationales, de nature à priver les dispositions communautaires, notamment celles relatives à une liberté fondamentale, de leur effet utile. Aussi, pour qu’un régime d’autorisation administrative préalable soit justifié alors même qu’il déroge à une telle liberté fondamentale, il doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, qui assurent qu’il soit propre à encadrer suffisamment l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales .
Pourra-t-on laisser tout pouvoir comme c’est actuellement prévu à l’ARS dans certaines situations ? Certainement pas !
La décision des autorités publiques tendant à conclure ou à ne pas conclure un contrat précisant les modalités de mise en oeuvre des missions de service public devra reposer sur des critères objectifs et rationnels. A défaut, le principe d’égalité serait méconnu .
Les établissements publics de santé peuvent-ils ne pas assurer des missions de service public ?

Malgré la pauvreté affligeante des débats et des réactions, c’est l’une des questions essentielles posées par la loi HPST !

L’exercice par une personne publique d’une activité présume jusqu’à présent de la qualité de service public de cette dernière. En effet, dans cette hypothèse, le juge aura tendance à ne rechercher ni si cette activité répond à un intérêt général caractérisé ni si elle met en oeuvre des prérogatives de puissance publique.

L’établissement public a en effet été d’abord conçu comme le moule juridique adéquat de gestion des services publics. Maurice Hauriou le définissait ainsi comme un “service public personnifié” et Léon Michoud comme un “service public doué de personnalité”.
L’exercice des missions énumérées aux articles L. 6111-1 et suivants du CSP, lorsqu’elles sont exercées par un établissement public de santé perdraient-elles leur nature de mission de service public du simple fait de l’article L. 6112-1 et de la suppression, dans le CSP, de la notion de service public hospitalier ? Ainsi, du diagnostic, de la surveillance et du traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes ? Ainsi des soins avec hébergement, sous forme ambulatoire ou à domicile ? Ainsi la mise en oeuvre de la politique de santé publique et des dispositifs de vigilance destinés à garantir la sécurité sanitaire ?
Une telle orientation serait conforme à une vision thatchérienne de la santé qui a conduit notamment au Royaume-Uni ou en Allemagne à la privatisation des hôpitaux non rentables. Et nous disposons en France d’un exemple similaire avec la transformation progressive du statut des Thermes nationaux d’Aix-les-Bains, passée quasiment inaperçue. Cet établissement administratif national, après avoir été transformé en établissement public industriel et commercial, a été transformé en société anonyme par l’article 134 de la loi HPST.
Ceci serait cohérent avec les évolutions potentielles du droit européen. En effet, l’exclusion de la concurrence des services de santé et des services sociaux (SSIG, selon la terminologie communautaire) n’est que provisoire. Le rapport Bizet, établi au nom de la commission des affaires européennes du Sénat, indique qu’« Il n’est pas inenvisageable que certains secteurs aujourd’hui exclus du champ de la directive y soient réintégrés à l’avenir, à la demande des professionnels eux-mêmes ».
Si tel était le cas, rien ne ferait plus obstacle à la privatisation des EPS. Rien ne ferait plus obstacle non plus à ce que les établissements publics délèguent à des tiers les activités ne relevant pas du service public. En effet, seules les missions de service public ne sont pas délégables . On rappellera que le Conseil d’État avait d’ailleurs étendu ces missions “à l’aménagement des conditions de séjour des malades”, qui consistait, en l’espèce, à la fourniture d’appareils de télévision et a jugé que “la restauration des malades hospitalisés est un élément du service public hospitalier”.
Dès lors également, conviendrait-il de se préparer à des revirements de jurisprudence dans de nombreux domaines ! En effet, l’exercice de missions de service public impacte directement de nombreux aspects de la gestion publique, notamment en matière :
– d’actes administratifs unilatéraux individuels pris par une personne publique si le service public est administratif ;
– de contrats administratifs ;
– d’agents publics d’un service public administratif ;
– de domaine public ;
– de travail public ;
– de responsabilité administrative si celle-ci résulte d’une faute de service .
Faut-il s’attendre ainsi à la remise en cause de la jurisprudence « Berkani » déjà citée et au retour de la jurisprudence du Tribunal des conflits, selon laquelle la nature juridique du contrat d’un agent contractuel dépend de l’activité qu’il exerce ? Ainsi d’un agent de droit public lorsqu’il donnait des cours à du personnel paramédical et de droit privé à compter du moment où le cours d’alphabétisation qu’il donnait concernait le seul personnel de ménage .

Ou faut-il, au contraire, continuer de considérer que les activités “hospitalières”, dès lors qu’elles sont assurées par un établissement public de santé, établissement public spécialisé qui n’a pas d’autre vocation, sont des missions de service public générales, les missions de l’article L. 6112-1 constituant tout simplement des missions spécifiques ?
C’est à cette analyse que semble inviter le projet de décret qui, à propos de la permanence des soins, stipule : « Outre les obligations propres à chacune des activités de soins autorisées, la permanence des soins consiste (…) dans l’accueil ou la prise en charge la nuit, les samedis après-midi, dimanches ou jours fériés de nouveaux patients nécessitant des soins urgents ».
Les contorsions stylistiques et juridiques du rédacteur n’échapperont à personne mais cela permettrait de ne pas remettre en cause les lois de Rolland pour les autres activités des établissements publics de santé. Le service public hospitalier ne serait donc pas mort ! Et le Conseil constitutionnel aurait eu raison d’y faire référence dans sa décision du 16 juillet 2009… Ouf ! On se rassure comme on peut !
En conclusion, il apparaît évident que la loi HPST a tenté de concilier des visions divergentes du service public et de la place des établissements publics de santé au sein de ce service public. Le texte qui en a résulté, a brouillé la vision du service public dans une anamorphose faussement apaisante.
Mais il faudra bien qu’un jour le loup sorte du bois et que la métamorphose du service public aille au bout de sa logique.

Reste à savoir ce que sera cette logique. Ce qui est une invite à la Mission Fourcade chargée d’assurer le suivi de la loi HPST. « Consulte ta raison ; prends sa clarté pour guide » (Molière, Don Garcie de Navarre).