S’il est aujourd’hui un thème sur lequel les enjeux sont importants c’est bien la restructuration "du paysage sanitaire", entendez par là, la fermeture et ou le regroupement des offres de soins.
Dans ce cadre, la reprise d’actifs pose une multitude de questionnements juridiques et en particulier en droit social, c’est-à-dire une problématique tout à la fois statutaire et de droit privé.
L’article L.1224-3 du Code du travail, aboutissement d’une évolution juridique de 10 ans, contraint les personnes morales de droit public à reprendre les salariés de l’entité économique autonome, dont l’activité est reprise et poursuivie, et à leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses essentielles de leur contrat de travail.
Cet article énonce également que si le salarié refuse cette proposition de contrat de droit public, le contrat de droit privé dont il bénéficiait prend fin de plein droit et la personne morale de droit public doit appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par le contrat.
Le salarié n’est donc pas licencié puisque le contrat prend fin de plein droit mais il lui est appliqué l’ensemble des dispositions régissant le licenciement et donc l’indemnité légale due par l’employeur si ledit salarié a, au minimum, une ancienneté d’un an.
La dernière modification de cet article consistant à substituer la notion de cessation de plein droit du contrat de travail, à la notion de licenciement, a permis de sortir du débat sur la nature juridique du licenciement découlant de l’ancienne rédaction de cet article L.1224-3 du Code du travail (étant rappelé que la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, à juste titre, qu’en pareille hypothèse il ne pouvait être question d’un licenciement économique).
L’objet de mon propos réside dans le fait que les acteurs économiques et les autorités de tutelle ne soupçonnent pas à quel point, dans de telles opérations, l’enjeu financier est important et qu’il faut donc tout prévoir en amont du projet.
L’aspect financier d’une telle opération doit être bien étudié.
En effet, à ce jour et au regard tant de la rédaction de l’article L.1224-3 du Code du travail qu’au regard de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, le salarié peut refuser de signer ledit contrat sans avoir à justifier d’un motif et donc sans que le cessionnaire, personne morale de droit public, ne puisse échapper au couperet de l’article L.1224-3 du Code du travail.
Le raisonnement est simple mais imparable en l’état du droit actuel.
Si la personne morale de droit public propose un contrat de droit public qui reprend très exactement les clauses du contrat du salarié, celui-ci n’en perd pas moins pour autant sa qualité de salarié de droit privé pour entrer dans le statut de l’agent non titulaire de la fonction publique, et en l’espèce sur notre exemple dans le giron du décret 91-155 du 6 février 1991 "relatif aux dispositions applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière."
Aussi, ce n’est même pas une novation du contrat mais un nouveau contrat quand bien même les clauses seraient strictement identiques.
Il est donc logique et parfaitement conforme au droit du travail que le nouvel employeur soit contraint de recueillir l’accord préalable du salarié.
De fait, le refus de l’agent ne peut constituer une faute.
Tout autant son refus ne saurait être interprété comme une démission.
Donc, pour caricaturer un peu, le budget prévisionnel d’une telle opération, indépendamment de la valeur des actifs de l’entité économique reprise, doit prendre en considération le risque de devoir licencier le ou les salariés ensuite d’un refus express de signer un contrat de droit public.
Par ailleurs, il est un fait que l’employeur de droit public n’est pas habitué au formalisme du Code du travail et, sur ce point, on ne peut que se féliciter de ce que le législateur ait inséré dans l’article L.1224-3 la notion de cessation de plein droit du contrat, limitant ainsi grandement le risque d’erreur dans la qualification juridique du licenciement.
Mais il reste encore nombre d’obstacles liées au respect de la procédure susceptible de déboucher sur un conflit devant le Conseil des Prud’hommes lequel sera bien entendu seul compétent pour apprécier la légalité de la cessation du contrat et de la procédure pour y mettre un terme opérée par l’employeur de droit public.
Si le risque de licenciement sans cause réelle et sérieuse est écarté depuis la nouvelle rédaction de l’article L.1224-3 du Code du travail, le risque de dommages et intérêts pour non respect de la procédure demeure. Il est vrai que dans cette hypothèse, lesdits dommages et intérêts sont limités dans le quantum par le Code du travail.
Tout autant, si l’article L.1224-3 du code du travail implique de proposer un contrat de droit public reprenant les clauses essentielles, dont la rémunération, cela ne signifie pas que l’employeur de droit public peut maintenir une rémunération du salarié qui serait inférieure à celle prévue pour le grade, l’échelon et l’indice qui seront visés dans son contrat.
Prenons un exemple:
– Un salarié perçoit une rémunération (notion visée par l’article L.1224-3 du code du travail qui englobe le salaire, les primes, le treizième mois…) de 100 et le traitement versé à l’agent non titulaire, au premier grade, premier échelon, premier indice est de 130, l’établissement public devra verser obligatoirement 130 à ce nouvel agent de la fonction publique
En effet, si la rémunération doit être équivalente, la personne morale de droit public est néanmoins contrainte de respecter le cadre statutaire. L’article L.1224-3 du Code du travail ne peut être un prétexte pour échapper au cadre statutaire et réglementaire régissant la situation des agents non titulaires et maintenir une rémunération qui serait inférieure à celle prévue par le statut.
Les interrogations sont encore nombreuses et la jurisprudence viendra progressivement préciser un certain nombre de points.
Nous pouvons donner un autre exemple:
C’est l’hypothèse de l’agent fonctionnaire qui est détaché sur un emploi de directeur au sein d’un établissement de santé privé.
Ce fonctionnaire doit-il voir son contrat de droit privé, étant précisé que dans les faits il bénéficie presque toujours d’un contrat à durée indéterminée, ou l’acte de reprise d’activité emporte-t-il remise à disposition de son administration d’origine ? Et, dans cette dernière hypothèse, qui a en charge sa rémunération prévue jusqu’à la fin de son détachement en cas d’absence d’emploi vacant pour sa réintégration ?
Allez ! Je vous donne une piste de réflexion, le détachement ne saurait constituer un mode de mutation, et en tout état de cause le statut est d’ordre public !
Encore faut-il que les conseils des opérateurs de tels projets en soit informés !…