L’association "Marchés publics d’Aquitaine" (AMPA) a été créée à l’initiative de la région Aquitaine, de la communauté urbaine de Bordeaux et de la commune de Floirac. Elle rassemble plus de trois cents personnes publiques qui lui procurent ensemble l’essentiel de ses ressources par leurs cotisations destinées à couvrir ses dépenses de fonctionnement et leurs participations aux frais relatifs au site dématérialisé de gestion des procédures de passation des marchés et par leurs subventions éventuelles. Elle a pour objet est de mettre en place et mutualiser une plate-forme de dématérialisation des procédures de passation des marchés publics intéressant ses adhérents.
Elle a engagée une procédure d’appel d’offres, au moyen d’un avis d’appel public à la concurrence publié le 3 décembre 2010, en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur l’exploitation, l’évolution des fonctionnalités et l’hébergement d’un logiciel de gestion.
Le 13 janvier 2011, l’AMPA a informé la société ATEXO, éditeur de logiciels dédiés aux personnes publiques, que sa candidature n’avait pas été retenue, le marché étant attribué à la société Trace Groupe Belink.
Après que le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux ait, par une ordonnance du 7 février 2011, décliné la compétence de la juridiction judiciaire, la société ATEXO a alors, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux d’une demande tendant à l’annulation de la procédure engagée, .
Elle a par la suite saisi le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, d’un pourvoi tendant à l’annulation de l’ordonnance du 25 février 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux avait rejeté sa demande.
Le Conseil d’Etat, après avoir d’ores et déjà rejeté les qualifications de "groupement de commande", d’"association transparente" et de "mandat administratif", a alors renvoyé au Tribunal des conflits, en application de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 modifié, le soin de décider sur la question de compétence, "Considérant que le litige né de l’action de la SOCIETE ATEXO tendant à l’annulation de la procédure engagée par l’association Marchés publics d’Aquitaine pour la passation de cet accord-cadre présente à juger une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et de nature à justifier le recours à la procédure prévue par l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 ; qu’au surplus, le président du tribunal de grande instance de Bordeaux, primitivement saisi par la SOCIETE ATEXO sur le fondement de l’article 2 de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et de l’article 1441-1 du code de procédure civile, a, par une ordonnance de référé du 7 février 2011, rendue en dernier ressort, décliné la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire ; que, par suite, il y a lieu de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence ainsi soulevée et de surseoir à toute procédure jusqu’à la décision de ce tribunal ;"(CE, 24 juin 2011, N°: 347429, Mentionné au recueil Lebon).
Le Tribunal des Conflits a par la suite décidé que la juridiction de l’ordre judiciaire était compétente pour connaître du litige opposant la société ATEXO à l’association "Marchés publics d’Aquitaine", considérant que :
– Aucun des membres de cette association, qui regroupe également des personnes privées, n’en contrôle, seul ou conjointement avec d’autres personnes publiques, l’organisation et le fonctionnement ni ne lui procure l’essentiel de ses ressources.
– Cette association, qui est un organisme adjudicateur régi par les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, est dotée d’une personnalité morale distincte de celle de chacun de ses membres et ne saurait être regardée à leur égard, au sens de l’article 8 du code des marchés publics, ni comme un groupement de commandes susceptible de conclure un marché, ni comme le coordonnateur d’un tel groupement.
– L’objet exclusif de l’association est de répondre aux besoins de ses membres et qu’elle n’a pas reçu de leur part mandat pour conduire la procédure de mise en concurrence et conclure des accords-cadres ;
– Par suite, la contestation relative à la procédure engagée pour la conclusion d’un accord-cadre de fournitures courantes et services, qui oppose deux personnes morales de droit privé, relève de la compétence du juge judiciaire (TC, 2 avril 2012, C3831).
Logiquement, le Conseil d’Etat vient d’anuler l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux du 25 février 2011 et de rejeter la demande de la SOCIETE ATEXO devant le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux comme ayant été portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître (CE, 30 mai 2012, N° 347429, Inédit au recueil Lebon).