La Direction des affaires juridiques du Ministère des finances vient de mettre en ligne une fiche relative à la déclaration d’infructuosité dans les marchés publics.
Après avoir rappelé que la déclaration d'infructuosité ne doit pas être confondue avec la déclaration sans suite ainsi que les fondements juridiques (articles 59-III, 64-III et 67-IX du code des marchés publics, respectivement relatifs aux appels d'offres ouvert, restreint et au dialogue compétitif), elle insiste sur le fait que l'infructuosité peut être déclarée exclusivement dans les cas suivants :
– en l’absence d’offre remise ;
– si les offres remises se révèlent :
– irrégulières ;
– inappropriées ;
– inacceptables.
La décision du pouvoir adjudicateur est susceptible d'être contrôlée par le juge, y compris par la voie de référé précontractuel, notamment à l'appui d'un recours contre la procédure négociée engagée à la suite de la déclaration d'infructuosité (CE, 3 mai 2002, Union des syndicats du sud Gironde pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères, req. n° 242891).
Le juge condamne le recours à l'une des deux modalités d'interruption de la procédure alors que seule l'autre pouvait trouver à s'appliquer. Le Conseil d'Etat a par exemple sanctionné le recours à la décision de ne pas donner suite alors que seule la déclaration d'infructuosité était applicable (CE, 18 mars 2005, Société Cyclergie, req. n° 238752).
Le juge sanctionne également la déclaration d'un appel d'offres infructueux et le recours à un marché négocié qui l'a suivi, lorsque la décision d'infructuosité trouve son origine dans des erreurs d'analyse des offres provoquées elles-mêmes par l'imprécision du règlement de la consultation (CAA Bordeaux, 6 novembre 2008, Centre Hospitalier Saint-Nicolas-en-Blaye, req. n° 07BX01245).
L’illégalité de la déclaration d’infructuosité d’un appel d’offres n'oblige le pouvoir adjudicateur à indemniser un candidat que dans l'hypothèse où la décision prive ce dernier d’une chance sérieuse d’obtenir le marché (CAA Lyon, 28 juin 2012, So ciété RSA Cosmos, req. n° 11LY00487).