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Je ne cesse d'insister sur ce fait depuis plusieurs années et la Cour administrative d'appel de Lyon vient de me donner raison (sans que je n'intervienne dans l'affaire…), en rappelant salutairement que les personnes publiques qui entendent bénéficier du régime des prestations intégrées (ou « in house ») visées notamment à l'article 3 du code des marchés publics, doivent être en mesure d'exercer sur l'entité prestataire un réel contrôle.

Au cas d'espèce, la commune de Marsannay-la-Côte avait conclu sans publicité et mise en concurrence préalable un contrat avec la société publique d’aménagement de l’agglomération dijonnaise (SPLAAD) comme concessionnaire d’une opération d’aménagement.

La délibération relative à la conclusion de ce contrat a été déférée devant les juridictions administratives par une association et un syndicat de défense d'intérêts locaux. Le 19 janvier 2012, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté le recours pour excès de pouvoir formé par cette association et ce syndicat à l’encontre de cette délibération et de cette décision.

En appel,la commune a prétendu qu'elle exerçait sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services afin de justifier la conclusion du contrat en dehors de toute procédure de marchés publics.

La CAA de Lyon déboute la commune, « Considérant que la commune de Marsannay-la-Côte, qui ne détient que 1,076 % du capital de la SPLAAD, ne dispose pas d’un représentant propre au sein de son conseil d’administration, alors que cette instance prend les décisions importantes de la société, puisqu’elle "détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en oeuvre" et approuve les concessions d’aménagement, selon les articles 17 et 24 des statuts ; que la commune y était seulement représentée à la date de l’acte attaqué, indirectement, par le maire de la commune de Quetigny, qui intervenait au nom de l’assemblée spéciale, comprenant plusieurs autres communes membres ; que la commune de Marsannay-la-Côte ne peut, seule, requérir l’inscription d’un projet à l’ordre du jour, selon l’article 27 des statuts, dès lors qu’elle détient moins de 5 % du capital social ;

10. Considérant que la commune de Marsannay-la-Côte participe directement au comité technique et financier, qui propose l’engagement des opérations d’aménagement et peut refuser de transmettre un projet au conseil d’administration, aux termes de l’article 4.1 du règlement intérieur ; que si, ce faisant, cet organe dispose d’un droit de veto pour faire obstacle à la conclusion d’une concession d’aménagement, son avis favorable n’a toutefois pas pour effet d’imposer au conseil d’administration d’autoriser la conclusion d’une telle convention ; que, si elle participe également directement au comité de contrôle, cette instance, chargée de vérifier la conformité de l’exécution des contrats passés en vue de la préparation et de la réalisation des opérations d’aménagement, en vertu de l’article 4.2 du règlement intérieur, ne peut qu’émettre des propositions et est dénuée de pouvoir décisionnaire ;

11. Considérant qu’au regard de l’ensemble de ces éléments, la commune de Marsannay-la-Côte ne peut participer directement à l’édiction des décisions importantes de la société publique d’aménagement ; qu’elle ne peut donc être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres collectivités détenant le capital de la SPLAAD, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dès lors qu’elle n’exerce, personnellement, aucun contrôle ; ».

Cette décision, dans la droite ligne de la jurisprudence européenne, est particulièrement bienvenue.

Les coopérateurs de tous poils notamment dans le domaine sanitaire devraient s'y référer, la tentation de certains membres de groupement (GCS, GIP, notamment) étant soit de se mettre dans une situation d'abus de majorité, soit à l'inverse, de renoncer à toute possibilité de contrôle réel du groupement. Plus les droits sociaux individuels des membres dans le groupement sont faibles, plus cela justifie que les décisions soit prises à une majorité particulièrement qualifiée, voire à l'unanimité. Sinon, gare ! C'en est vraisemblablement fini du « in house » et, partant, de la légitimité du groupement !