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Les acheteurs publics porteurs d’une nouvelle politique sociale

Article rédigé le 23 novembre 2022 par Me Camille Renard

L’engagement social et environnemental est une orientation qui ne doit pas être mésestimée par les établissements publics de santé dans leur approche des marchés publics. L’Hôpital public et plus généralement tous les acteurs publics du secteur sanitaire et du médico-social doivent prendre leur part dans la prise en compte de ces enjeux desquels ils peuvent largement tirer leur parti.
Pour les aider, ils peuvent trouver dans la nouvelle version du Guide sur les aspects sociaux de la commande publique publié le 13 septembre dernier sur le site du ministère de l’économie, conseils et ressources pour mieux intégrer les considérations sociales et environnementales dans l’achat public.

 

 

Issu d’une rédaction co-pilotée entre l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), la direction des Achats de l’Etat (DAE) et la délégation générale à la Formation et à l’Egalité professionnelle (DGEFP), la Direction des Affaires juridiques du ministère de l’économie insiste sur le fait que cette troisième version est le résultat d’un travail concerté avec les acteurs de la commande publique concernés : institutions, acheteurs de l’Etat et des collectivités, acteurs de l’économie sociale et solidaire, fédérations professionnelles, etc.
Le Guide se structure en quatre parties dont 17 fiches, et s’accompagne de conseils pour mieux intégrer les considérations sociales dans l’achat public (1) au travers de trois thématiques : l’insertion des personnes éloignées de l’emploi (2), la promotion de l’égalité femmes-hommes (3) et l’achat des produits issus du commerce équitable (4). Cependant, il ne s’agit encore que d’une incitation et non d’une contrainte (5).

 

Les considérations sociales dans la commande publique

Cette version actualisée a pour objectif d’être un outil de mise en œuvre des CCAG 2021 au titre de l’insertion sociale, et de répondre aux enjeux de la loi Climat et Résilience du 22 août 2021 ainsi qu’aux objectifs du Plan national pour les achats durables (PNAD) 2022-2025.

En application de la loi Climat et Résilience, l’OECP rappelle en particulier que des objectifs de développement durable devront obligatoirement être pris en compte dans la définition des besoins, conformément au nouveau principe de la commande publique défini à l’article L.3-1 du code de la commande publique :

« La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale dans les conditions définies par le présent code ».

Le Guide rappelle également que le lien avec l’objet du marché, notion essentielle en la matière, doit être préservé. Le Conseil d’État précise à ce titre : « qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ». (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580).

L’exigence d’un lien avec l’objet du marché (articles L. 2112-2 à L. 2112-4 du CCP), concerne autant les critères d’attribution, nécessaires au choix de l’offre (article L. 2152-7), que les conditions d’exécution du contrat.

La prise en compte de considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, en tant que condition d’exécution, sera d’ailleurs obligatoire pour tous les marchés dont
la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens (article 35 – futur article L. 2112-2-1 du CCP).

Cette obligation pourra cependant faire l’objet de dérogations, limitativement énumérées, notamment lorsque la durée d’exécution des travaux est inférieure à 6 mois.

Publié le 3 mai 2022, le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique édicter les mesures réglementaires d’application de l’article 35 de la loi.

D’une part, tirant les conséquences de l’obligation législative de prévoir au moins un critère environnemental pour attribuer un marché public, le décret modifie l’article R. 2152-7 du code de la commande publique afin de supprimer la faculté de sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix.

Désormais, si les acheteurs souhaitent choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un seul critère, celui-ci devra nécessairement être le coût global à condition que ce coût prenne en compte les caractéristiques environnementales des offres. Cela peut concerner par exemple les coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, les coûts de collecte et de recyclage ou encore les coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés.

D’autre part, conformément à l’article 35 de la loi Climat, le décret complète le contenu du rapport que les titulaires d’un contrat de concession de travaux ou de service doivent remettre chaque année à l’autorité concédante par « une description des mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat » (R.3131-3).

A l’exception de la nouvelle interdiction de soumissionner pour méconnaissance de l’obligation de plan de vigilance pour laquelle le décret prévoit une entrée en vigueur immédiate, il est prévu que ces dispositions entreront en vigueur au plus tard à la date fixée par la loi Climat, soit le 21 août 2026. Néanmoins, le décret précise que l’entrée en vigueur de ces dispositions pourra toujours être avancée en fonction du degré de maturité des différents secteurs d’activité et segments d’achat concernés.

La parution de ce Guide est un pas de plus vers cette maturité attendue : « l’occasion de la programmation des achats, il est opportun de systématiser une réflexion en ce sens afin de se préparer collectivement (acheteurs, maîtres d’œuvre et entreprises) en vue des échéances fixées dans la loi Climat et Résilience ».

Voir également sur ce thème notre article intitulé « La place des enjeux environnementaux dans la commande publique ».

Les outils de programmation stratégiques à la disposition des acheteurs sur l’achat socialement responsable sont rappelés dans le Guide, et notamment :

  • le PNAD 2022-2025 fixe comme objectif que 30 % minimum des marchés comportent au moins une considération sociale d’ici 2025 ;
  • les schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER), obligatoires pour les acheteurs publics dont le montant total annuel des dépenses achats est supérieur, à compter du 1er janvier 2023, à 50 millions d’euros HT, permettent pour les marchés publics la prise en compte de la dimension sociale et environnementale par les acheteurs.

 

Pour faciliter l’accès des TPE/PME et des entreprises de l’Économie Sociale et Solidaire (ESS) à la commande publique, l’OCECP indique dans son Guide qu’outre le sourcing et l’allotissement, l’acheteur peut :

  • ne pas systématiser la solidarité des co-traitants ;
  • limiter les éléments de candidature non essentiels ;
  • prévoir des délais suffisants ;
  • envisager la possibilité de faire évoluer les prix ou des dispositifs d’avances adaptés ;
  • fixer une pondération des critères équilibrée.

Plus concrètement encore, pour une démarche d’achat performante, les auteurs du Guide recommandent aux acheteurs de :

  • s’appuyer sur un plan d’action global ;
  • prendre en compte l’accès des TPE/PME et des entreprises de l’économie sociale et solidaire à la commande publique en préservant la simplification administrative et en restant ouverts à l’innovation en recourant par exemple aux marchés négociés pour les achats innovants en dessous de 100 000 € HT à fort potentiel dans le champ de l’économie circulaire.

 

L’insertion des personnes éloignées de l’emploi

Dans un communiqué de presse annonçant la publication du Guide version 2022, le Gouvernement rappelle qu’une première version a été publiée en 2007, complétée par une seconde en 2018 “qui portait principalement sur l’insertion des personnes éloignées de l’emploi“.

A l’instar des versions précédentes, les points développés sont : le rôle des facilitateurs de la clause sociale, les structures d’insertions des travailleurs handicapés, la rédaction des clauses sociales d’insertion, etc.

L’OECP y souligne notamment que l’essentiel des contrats de la commande publique est susceptible de servir de support au développement de considérations sociales d’insertion et qu’à cet égard, différents outils juridiques sont mobilisables, tels que les clauses d’insertion ou le critère d’attribution relatif à la performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté.

S’agissant des clauses sociales d’insertion, les CCAG dans leur version 2021 constituent un véritable levier en ce qu’ils prévoient :

  • une liste a minima des publics éligibles aux clauses sociales d’insertion, à laquelle l’OECP recommande de faire référence tout en conservant une certaine souplesse ;
  • une clause d’insertion accompagnée de plusieurs clauses nécessaires à la mise en œuvre de l’action d’insertion, dont certains éléments ont vocation à être précisés dans les documents particuliers du marché.

 

A ce titre, le Guide intègre très utilement des exemples pratiques de clauses ou encore des éléments relatifs la rédaction des clauses sociales d’insertion.

S’agissant de l’insertion des publics éloignés de l’emploi, l’OECP recommande aux acheteurs de :

  • faire du sourcing et informer sur leur besoin ;
  • s’appuyer sur les CCAG dans leur version 2021 ;
  • se faire accompagner par un facilitateur ou un acteur de l’emploi.

 

Concernant ce thème de l’insertion des personnes éloignées de l’emploi par le biais de la commande publique, le défi à relever est loin d’être vain. Ainsi le cabinet a récemment pu accompagner avec succès un établissement public de santé dans la mise en œuvre d’une coopération avec les acteurs de l’économie sociale et solidaire de son territoire.

Voir également sur ce thème notre article intitulé « Coopération, commande publique et critères sociaux ».

Outre cette thématique qui était largement traitée dans la version précédente du Guide, cette troisième version a pour objectif de permettre aux acheteurs de prendre en compte de manière plus ambitieuse les objectifs sociaux dans leurs achats, « notamment en intégrant une partie sur le commerce équitable et en développant une nouvelle thématique sur les modalités de promotion de l’égalité femmes-hommes via la commande publique ».

Il s’agit là de nouveautés importantes, comme preuve d’une prise de conscience et d’un volontarisme qu’il s’agit de saluer.

 

La promotion de l’égalité femmes-hommes

La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes a renforcé les interdictions de soumissionner à la commande publique pour les entreprises qui ne respectent pas les obligations légales en la matière.

Désormais, l’article L. 2141-4 du CCP impose notamment, à tous les acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du Code du travail (relatif à la méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ou de l’article 225-1 du Code pénal (relatif aux discriminations).

Une considération liée à la lutte contre les discriminations dans les contrats publics, dont fait partie la promotion de l’égalité femmes-hommes, est possible si elle respecte :

  • à la fois le droit de la commande publique (interdiction des considérations relatives à la politique générale de l’entreprise)
  • et les principes du droit du travail (interdiction des discriminations à l’embauche).

 

Là encore, évidemment, les acheteurs doivent s’assurer que la prise en compte de l’égalité femmes-hommes est liée à l’objet du marché. La prise en compte de l’égalité femmes-hommes doit donc être limitée aux prestations qui font l’objet du marché et aux moyens humains affectés à l’exécution des prestations du marché. Elle ne doit pas porter sur la politique générale de l’entreprise.

Au titre des « bonnes pratiques » en la matière, sont recensés par le Guide la labellisation « Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes » via la norme Afnor créée en 2004 et le label « Diversité » créé en 2008. Il est aussi souligné l’importance d’agir dès la définition des besoins et notamment de porter une attention aux stéréotypes de genre en promouvant la mixité.

Certains esprits chagrins considèrent que, par un feminism-washing, le Gouvernement s’achète une conscience à pas cher et fort opportunément dans l’air du temps. On leur répond qu’il vaut toujours mieux une promotion de l’égalité femme-homme insincère produisant de réels effets qu’une absence totale de considération de ce sujet.

Pour exemple concret, les auteurs du Guide proposent la rédaction d’une clause concernant les installations sanitaires séparées sur le base-vie des chantiers :

« Article XX. Installations sanitaires

Conformément à l’article R. 4228-5 du code du travail, le titulaire met en place, le cas échéant, des installations sanitaires séparées sur la base-vie du chantier pour les travailleurs féminins et masculins. En cas d’inobservation de cette obligation, l’acheteur peut prendre aux frais du titulaire les mesures nécessaires après mise en demeure restée sans effet. »

Autre exemple, le Guide propose d’insérer une clause dans les contrats de concession sur les actions mises en œuvre par l’attributaire pendant l’exécution du contrat, en matière de promotion de l’égalité femmes-hommes et de lutte contre les discriminations. Elle serait assortie d’un critère ou sous-critère de jugement des offres qui devrait, s’il est pondéré, l’être « a minima à hauteur de 5 % ».

 

L’achat des produits issus du commerce équitable

En France, depuis 2014, la notion de commerce équitable telle que définie par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire n’est plus limitée aux « échanges entre des pays développés et des producteurs désavantagés situés dans des pays en développement » (le terme était auparavant réservé aux relations Nord-Sud) mais constitue :

« un partenariat commercial, fondé sur le dialogue, la transparence et le respect, dont l’objectif est de parvenir à une plus grande équité dans le commerce mondial. Il contribue au développement durable en offrant de meilleures conditions commerciales et en garantissant les droits des producteurs et des travailleurs marginalisés, tout particulièrement au Sud de la planète. Les organisations du Commerce Équitable (soutenues par les consommateurs) s’engagent activement à soutenir les producteurs, à sensibiliser l’opinion et à mener campagne en faveur de changements dans les règles et pratiques du commerce international conventionnel. »

(Selon la définition internationale du commerce équitable élaborée en 2001 par les principales organisations non gouvernementales de commerce équitable, FLO (Fairtrade international organizations), IFAT (International Federation for Alternative Trade) et EFTA (European Fair Trade Association))

À partir de 2023, le recours à un label ou système de garantie devient obligatoire pour toute entreprise se réclamant du commerce équitable.

L’acheteur public qui souhaite mieux connaître les achats publics équitables peut se mettre en lien avec les organismes publics proposant des formations sur les achats responsables, les réseaux régionaux d’achats responsables ou encore les acteurs associatifs du commerce équitable évoqués dans le Guide.

Le Guide identifie les secteurs les plus impactés : l’alimentation, le textile, les jouets, la décoration. Y sont expressément cités les établissements sanitaires et médicosociaux, comme une incitation encore plus poussée l’attention de ces structures pour engager le mouvement vers le commerce équitable.

Là encore, le Guide livre quelques conseils pratiques pour intégrer cette démarche dans les marchés publics, et par exemple :

  • l’usage des variantes pour inviter le commerce équitable dans des secteurs nouveaux
  • la possibilité pour les acheteurs de prévoir des critères de sélection des offres en lien avec le commerce équitable, conformément à l’article R.2152-7 2°) du CCP.

 

Le « droit souple » : les limites à l’exercice de bonne volonté

En s’appropriant ces démarches, le Gouvernement estime que les acheteurs devraient pouvoir offrir « davantage d’opportunités aux opérateurs économiques et notamment aux acteurs de l’économie sociale et solidaire pour proposer des solutions plus innovantes et durables et ainsi œuvrer à la promotion du développement durable ».

Certes mais … ce Guide aussi vertueux et prometteur puisse-t-il être ne constitue qu’un document non règlementaire et non contraignant.

Ce, à l’instar des nombreux FAQ, guides, protocoles, vulgarisations, fiches et autres supports de droit dit souple ou mou publiés en ligne, notamment sur les sites des ministères, et qui se sont multipliés ces dernières années, particulièrement depuis la pandémie de Covid-19.

Concernant des guides publiés sur le site du ministère du travail, le Conseil d’Etat s’est prononcé sans équivoque : les décisions de publication de ces guides « ne revêtent pas le caractère de décisions faisant grief et ne sont susceptibles de faire l’objet ni d’un recours pour excès de pouvoir ni, par conséquent, d’une requête tendant à la suspension de leur exécution » (CE, juge des référés, 29 mai 2020, req. n° 440452).

Néanmoins, dans son étude annuelle de 2013, le Conseil d’Etat a formulé une doctrine relative aux actes de droit « souple », concrétisée ensuite au contentieux par la décision Fairvesta (CE Ass., 21 mars 2016, n° 368082), selon laquelle ces actes doivent pouvoir être contestés par les justiciables concernés :

  • lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles,
  • lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent.

Par la suite, le Conseil d’Etat a confirmé sa tendance à donner une valeur juridique à des textes de droit souple tels que :

  • une prise de position publique de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) accompagnant la déclaration de situation patrimoniale d’un député (CE, Ass., 19 juillet 2019, req. n° 426389).
  • un avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) (CE, 4 décembre 2019, req. n° 415550).
  • un document établi par l’administration( tel que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif) susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes, formulant par là des « lignes directrices » (CE, Sect., 12 juin 2020, req. n° 418142).
  • un communiqué de presse (ici du ministère de l’Agriculture, lié certes à une instruction technique et une note du même ministère) (CE, 22 octobre 2021, req. n° 440210, Générations Futures).

En effet, de facto, ces publications font référence, c’est d’ailleurs leur raison d’être : influencer positivement les comportements des publics ciblés.

En somme, les préconisations contenues dans le nouveau Guide sur les aspects sociaux de la commande publique ne sont pas contraignantes. Néanmoins, au vu de la jurisprudence citée précédemment, elles pourraient sans doute être regardées par le juge administratif comme constituant des règles ayant pour « objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ». L’avenir nous le dira.

 

Avec la parution de ce Guide, la commande publique est confirmée dans son rôle d’accélérateur de mise en œuvre des politiques sociales et environnementales… au moins théoriquement puisqu’encore soumise, certes, à la bonne volonté des acteurs. En effet, pour le moment il ne s’agit que d’un outil non opposable, dont l’utilisation reste à la discrétion des acheteurs publics. De telles incitations sont évidemment plus que nécessaires et les attentes en la matière sont grandes.

Avec l’entrée en vigueur de la très volumineuse loi « Climat et résilience », le code de la commande publique pourra contraindre, et non plus seulement inciter, les acheteurs à prendre en compte les considérations sociales et environnementales dans les critères d’attribution (6°, du II de l’article 35 de la loi n°2021-1104) mais également dans les conditions d’exécution des marchés (3°, du II de l’article 35 de la loi n°2021-1104).

Même si le contexte économique actuel fait craindre le choix d’un « service minimum » tant de fait de la jurisprudence que des acheteurs eux-mêmes, le contexte sociétal, avec notamment la tenue de la COP 27 qui ne s’est pas encore achevée à l’heure de la « mise sous presse » de cet article, ou les attentes de plus en plus prégnantes des populations, laisse espérer que les acteurs de la commande publique s’engageront dans une politique volontariste de prise en compte de ces considérations sociales et environnementales. Il suffirait presque d’y croire ! 

Camille Renard est avocate collaboratrice au sein du pôle organisation sanitaire et médico-social.

Elle rejoint de cabinet Houdart & Associés en 2022 après avoir exercé en tant que juriste puis avocate au sein de diverses structures (cabinets d’avocats et établissements publics) spécialistes du droit public et du droit de la santé.

Elle conseille désormais les établissements de santé dans leurs projets de restructuration et apporte son expertise aux acteurs publics comme privés du secteur sanitaire et médico-social.

Elle accompagne également ces acteurs au  contentieux, devant les juridictions judiciaires et administratives.