Coopération, commande publique et critères sociaux
Article rédigé le 2 mai 2022 par Me Camille Renard
En matière de coopération hospitalière et médicosociale, il est possible d’engager des partenariats entre établissements de santé et structures œuvrant sur un même territoire dans le but de favoriser la réinsertion sociale et professionnelle ainsi que la préservation de l’environnement.
La réalisation de prestations telles que la blanchisserie, la restauration ou l’entretien d’espace verts sont particulièrement propices à un tel partenariat.
Peut-on attribuer un marché sur critères sociaux et/ou environnementaux à un groupement constitué pour favoriser la coopération entre établissements publics de santé et structures associatives ?
Nous avons déjà écrit sur le sujet : les établissements publics de santé, en tant que pouvoir adjudicateur, sont soumis à l’évolution des exigences de la commande publique en matière sociale et environnementale, et c’est tant mieux.
Les Groupements de Coopération Sanitaire (GCS), mais surtout les groupements d’intérêt public (GIP) pour la souplesse que ces seconds permettent par rapport aux premiers, sont probablement les véhicules juridiques les mieux à même de permettre la coopération entre établissements de santé et d’autres structures de type associatif.
Les règles de la commande publique ont vocation à s’appliquer même en cas de groupement et des montages contractuels peuvent être élaborés pour alléger ces procédures.
Coopération et commande publique
Il arrive régulièrement au cabinet d’être saisi de la question suivante : la seule constitution d’un groupement aux fins d’organiser la coopération entre différentes entités suffit-elle à justifier de s’affranchir des règles de la commande publique par le truchement de l’exception de la quasi-régie (ou « in house ») ?
Aux termes des articles L. 2511-1 à L. 2511-5 du code de la commande publique, une entité (et dans l’hypothèse qui nous intéresse, une association) peut se voir attribuer des marchés par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en concurrence. Cela n’est possible que lorsque l’attributaire est directement contrôlé par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Trois conditions, prévues par l’article L. 2511-1 du CCP, sont indispensables pour caractériser ce contrôle de l’entité attributaire :
- L’acheteur (centre hospitalier) exerce sur l’opérateur attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
- L’opérateur contrôlé réalise plus de 80 % de ses activités avec le pouvoir adjudicateur (centre hospitalier ou groupement) ;
- L’opérateur attributaire contrôlé ne comporte pas de participation de capital privé.
S’agissant d’un régime dérogatoire, ces conditions sont obligatoirement d’interprétation stricte (CJCE, arrêts du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C‑26/03)
Lorsque ces conditions sont remplies, c’est-à-dire lorsque l’entité attributaire du marché est effectivement contrôlée par le pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à ses prestations pour la satisfaction de son besoin, il n’est pas nécessaire de passer une procédure de mise en concurrence.
Par exemple, si plusieurs collectivités publiques décident d’accomplir en commun certaines tâches et de créer à cette fin un organisme dont l’objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d’un marché public, dès lors qu’il leur consacre l’essentiel de son activité et qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services (CE 4 mars 2009, Synd. nat. des industries d’information de santé, n° 300481).
Une convention passée entre le SDIS et le département ayant pour objet la fourniture de prestations de surveillance des plages doit être qualifiée de contrat de «quasi-régie» exclu du champ d’application des règles de publicité et de concurrence (CAA Marseille, 1er oct. 2012, Cne de Villeneuve-de-la-Raho, n° 09MA01954).
Si ces conditions ne sont pas remplies, l’acheteur doit se soumettre aux règles de la commande publique pour passer son marché.
Il a ainsi été jugé par exemple qu’un contrat par lequel une commune membre d’un groupement créé par plusieurs communes pour la gestion en commun de plusieurs services commande à ce groupement des prestations de gestion du service de chauffage de certains bâtiments communaux n’entre pas dans le champ de l’exception in house, dès lors que le groupement ne fait pas l’objet d’un contrôle analogue à celui que les communes membres exercent sur leurs services et qu’il peut réaliser des prestations pour des collectivités qui ne sont pas membres du groupement (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl, C-107/98).
Commande publique et critères sociaux
L’article L. 2111-1 du code de la commande publique prévoit que la définition du besoin doit prendre en compte « des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale ».
L’article R. 2152-7 du même code établit ainsi une liste non exhaustive de critères « non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution » sur lesquels l’acheteur peut se fonder pour attribuer le marché.
La notion de « lien avec le marché » est un point de débat essentiel s’agissant de la mise en œuvre de critères intégrant des considérations sociales et environnementales.
Ainsi, il est possible de prévoir des critères sociaux pour l’attribution d’un marché dès lors qu’ils sont relatifs aux salariés employés pour l’exécution du marché et non à la politique générale de l’entreprise c’est-à-dire que ces critères doivent être spécifiquement appliqués et liés aux employés en charge de l’exécution du marché et pas à l’ensemble du personnel de la société titulaire (CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. 368/10, dite Max Havelaar et société Eko)
Dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté. En l’occurrence, le critère des performances en matière d’insertion professionnelle était pondéré à hauteur de 15 % de la note finale (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n°364950)
Le Conseil d’État rappelle régulièrement l’importance du lien des critères avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Il précise :
« qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ». (CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580).
Menant une politique jurisprudentielle combattive en la matière, le Tribunal de l’Union Européenne a récemment surpris, en validant entièrement la procédure de passation d’un marché public de services du Parlement européen, après avoir retenu que les critères fixés – parmi lesquels le “bien-être au travail”, la “diversité/égalité des chances” ou encore la “lutte contre le harcèlement” relevaient bien de l’analyse des offres d’une part, et n’étaient pas dépourvus de lien avec l’objet du contrat d’autre part. (TUE, 10 février 2021, Sophia Group c. Parlement européen, T‑578/19)
Nul doute que cette décision est une invitation soutenue faite aux juridictions nationales à progresser en la matière et le secteur public de la santé a pleinement son rôle à jouer.
Critères sociaux et coopération
L’expérience montre que la principale préoccupation des acteurs (associatifs, acheteurs, etc.) est d’éviter la lourdeur chronophage de la procédure de passation des marchés publics, et ce dans des secteurs souvent peu concurrentiels, le secteur associatif prenant souvent le relais en cas de carence du secteur privé.
Or, nous venons de le voir :
- D’une part, la passation de marchés sur critères sociaux est largement facilitée voire valorisée par la jurisprudence, et de plus en plus d’établissements publics de santé souhaitent s’investir dans le développement de leur territoire en favorisant la réinsertion sociale et professionnelle par la réalisation de prestations de blanchisserie, de restauration ou d’entretien d’espace verts notamment.
- D’autre part, la coopération entre les établissements de santé et les structures associatives « extérieures » doit nécessairement passer par la passation d’un marché public auquel la lourdeur et l’issue incertaine peut malheureusement dissuader les associations locales de candidater.
Afin de répondre à cet objectif d’allégement et de simplification des procédures, tout en apportant la sécurité juridique et le respect de la réglementation qui s’imposent, la solution peut se trouver dans la conclusion d’un marché public (forcément, mais : ) à durée allongée (permise sous certaines conditions par l’article L.2112-5 du CCP) ayant pour objet la constitution d’un groupement afin de répondre au besoin, tout en remplissant des critères sociaux définis dans l’appel à soumissionner.
Ainsi, c’est l’ensemble des modalités d’exécutions du marché qui seront à effectuer dans le cadre d’une coopération encadrée par un groupement constitué notamment d’associations œuvrant sur le même territoire dans le but de réaliser des objectifs sociaux et/ou environnementaux.
L’engagement social et environnemental est une orientation qui ne soit pas être mésestimée par les établissements publics de santé dans leur approche des marchés publics. L’Hôpital public et plus généralement tous les acteurs de santé et du médico-social doivent prendre leur part dans la prise en compte de ces enjeux desquels ils peuvent largement tirer leur parti et ainsi profiter à l’ensemble du tissu local.
Des solutions juridiques méconnues existent permettant de faciliter et pérenniser la coopération entre établissements publics de santé et les structures à même de proposer des prestations répondant à leurs besoins.
Camille Renard est avocate collaboratrice au sein du pôle organisation sanitaire et médico-social.
Elle rejoint de cabinet Houdart & Associés en 2022 après avoir exercé en tant que juriste puis avocate au sein de diverses structures (cabinets d’avocats et établissements publics) spécialistes du droit public et du droit de la santé.
Elle conseille désormais les établissements de santé dans leurs projets de restructuration et apporte son expertise aux acteurs publics comme privés du secteur sanitaire et médico-social.
Elle accompagne également ces acteurs au contentieux, devant les juridictions judiciaires et administratives.