Le 1er janvier 2018, l’article L. 6132-3 du Code de la santé publique entrera en vigueur et les établissements supports des GHT exerceront la fonction-achats pour le compte des établissements parties.
Alors que l’échéance approche, nombreux sont les établissements publics de santé à s’interroger sur l’étendue des impacts de la réforme, et l’on comprend bien pourquoi : plusieurs de nos précédents billets ont mis en évidence les multiples difficultés juridiques et opérationnelles que ne manquera pas de soulever la mise en œuvre de cette nouvelle législation.
Son caractère anxiogène est encore renforcé par le défaut de clarté des textes qui induit une insécurité juridique particulièrement dommageable au système des achats tel qu’il existe aujourd’hui et fait peser un risque accru sur les directeurs d’établissement.
La question de la compatibilité de la MOP[i] avec la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 (Loi de santé) est une des interrogations majeures des établissements publics de santé, eu égard à l’importance des marchés en cause, tant sur le plan financier que stratégique.
Plus précisément, se pose la question de savoir quelles sont les incidences de la Loi de santé sur les compétences propres de l’établissement public de santé agissant en qualité de maître d’ouvrage.
La position de la DGOS[ii]
Le Guide méthodologique de la fonction achats des GHT[iii] aborde cette problématique pourtant majeure en concluant hâtivement que si la Loi de Santé n’a pas entendu réserver le transfert de la compétence fonction achats aux seuls achats de fournitures et de services, il doit en être conclu que, « compte tenu du principe qu’une loi spéciale a, par nature, pour effet de déroger à la loi générale, conformément à l’adage « specialia generalibus derogant », il convient de considérer que les dispositions législatives relatives aux GHT dérogent aux dispositions générales de la loi MOP. »
Cette interprétation n’est pourtant en accord ni avec les principes juridiques fondamentaux tenant à la hiérarchie des normes, ni avec l’esprit de la loi. En effet, ni la définition de maître d’ouvrage, ni les missions de ce maître d’ouvrage n’ont été modifiées par la Loi de Santé.
La qualité de maître d’ouvrage
Selon les dispositions de l’article 2 de la Loi MOP, le maître d’ouvrage est celui pour lequel sont réalisés des travaux qui répondent à ses besoins. Il est le responsable de l’opération. Ainsi, selon la jurisprudence administrative, est maître d’ouvrage celui pour le compte duquel les travaux sont réalisés, dès lors qu’ils sont exécutés pour répondre à ses besoins propres et destinés à en devenir sa propriété [iv].
Ainsi, le législateur n’a pas entendu modifier la définition de Maître d’Ouvrage, qui est inchangée. Les établissements de santé parties aux GHT qui entendent réaliser des travaux soumis à la Loi MOP sont et demeurent maîtres d’ouvrage pour conduire ces opérations.
Les missions du maître d’ouvrage
Selon l’article 2 de la loi MOP, le maître d’ouvrage est tenu d’exercer des missions dont il ne peut se démettre, parmi lesquelles figurent notamment la définition du programme, la détermination de l’enveloppe financière et des modalités de consultation des différents intervenants, ainsi que la conclusion des marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux.
La passation des marchés de travaux soumis à la Loi MOP relève donc, par détermination de la loi, du maître d’ouvrage.
Pour que les missions du maître d’ouvrage puissent être exercées par l’établissement support, il eut fallu qu’une mention expresse de la Loi de santé dissocie la qualité de maître d’ouvrage et la passation de marchés nécessaires à la réalisation d’une opération Loi MOP.
Or il n’en est rien !
L’inapplicabilité de l’adage « specialia generalibus derogant »
Cet adage selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale ne peut pas plus être invoqué, puisqu’il ne vaut qu’en cas de confrontation de normes de valeur équivalente.
Il faut rappeler qu’aux termes des dispositions de l’article L. 6132-3 du Code de la santé publique :
« I. – L’établissement support désigné par la convention constitutive assure les fonctions suivantes pour le compte des établissements parties au groupement :
(…) ;
3° La fonction achats ; »
Cet article de valeur législative ne suffit pas à déroger à la loi MOP, dès lors qu’il n’indique à aucun moment que l’établissement support aura compétence pour procéder à la passation des marchés publics de travaux soumis à la loi MOP, en lieu et place du maître d’ouvrage.
En effet, la notion de « fonction achats » n’est pas définie par le texte législatif. Il s’agit là d’une notion purement économique. D’ailleurs, les travaux parlementaires sont particulièrement révélateurs à ce titre puisqu’initialement il était fait mention de la notion de « politique d’achat ». À cette notion a été substituée la notion de « fonction achats ».
Ainsi, aucun article de Loi de Santé ne déroge à la Loi MOP en confiant à l’établissement support la compétence de la passation des marchés de travaux soumis à la Loi MOP aux établissements supports des GHT.
Pourtant, certains objecteront que l’article R. 6132-16 du Code de la santé publique dispose expressément que la passation des marchés des établissements parties relève désormais de la compétence de l’établissement support. Partant, la réforme aurait confié à l’établissement support la compétence de procéder à la passation (et la signature) de tous les marchés, y compris les marchés relevant de la loi MOP.
Néanmoins, même s’il doit être considéré que cet article délimite le périmètre de la fonction achats mentionnée à l’article L.6132-3 du Code de la santé publique, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit là d’un texte réglementaire qui ne peut pas avoir pour effet de déroger à une norme législative.
On relèvera d’ailleurs à ce sujet que toutes les dérogations à la loi MOP, quelle qu’en soit l’ampleur, reposent toutes sur une disposition législative explicite, en particulier : ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus d’exploitation visés à l’article 1er, conception-réalisation visée à l’article 18 de la MOP et à l’article 33 de l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, marchés publics globaux de performance visés à l’article 34 de la même ordonnance, marchés publics globaux sectoriels visés à l’article 35 de cette dernière, marchés de partenariat visés aux articles 66 à 90 de l’ordonnance.
Dans la mesure où aucun texte de valeur législative ou supra-législative ne confie à l’établissement support la compétence pour procéder à la passation des marchés publics de travaux soumis à la loi MOP en lieu et place du maître d’ouvrage, ceux-ci relèvent encore de la compétence de ce dernier, conformément à l’article 2 de Loi MOP.
Cette interprétation ne s’en trouve que confortée à la lecture des travaux parlementaires.
En effet, le champ d’application de la Loi de Santé est clairement distinct du champ d’application de la Loi MOP. Il ne ressort d’ailleurs nullement des travaux parlementaires que le législateur a entendu déroger à la Loi MOP et modifier les règles afférentes à la maitrise d’ouvrage publique des établissements publics de santé.
Aujourd’hui, il est évident que les GHT développent à ce propos des lectures différentes ; et si certains adoptent l’interprétation stricte des textes, d’autres au contraire considèrent que la compétence de la passation des marchés de travaux relevant de la Loi MOP sera bien transférée à compter du 1er janvier 2018 à l’établissement support.
On peut donc espérer que le pouvoir règlementaire apportera très prochainement un peu de lumière au brouillard actuel concernant la soumission des marchés Loi MOP à la réforme des GHT.
On peut néanmoins d’ores et déjà envisager un cas particulier : celui des investissements d’intérêt commun portés par l’établissement support. Cette situation sera explorée dans ses multiples aspects à l’occasion d’un prochain article. Affaire à suivre !
[i] Loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la Maîtrise d’Ouvrage Publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite Loi MOP).
[ii] Direction générale de l’offre de soins.
[iii] http://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/dgos_ght_guide_achat.pdf
[iv] CE, 25 février 1994, SOFAP Marignan, n°144641-145406, Rec. p. 94 ; CE, Sect., 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, n°57679 ; CE, 11 août 2009, n°317516 ; CE, 31 mars 2008, n°296053 ; CAA Lyon, 17 avril 2008, n°05LY00107.