La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a, par son arrêt du 10 décembre 2009, condamné la France pour manquements aux obligations de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 au sujet de la procédure des marchés de définition telle qu’instituée dans le nouveau Code des marchés publics (Cour de justice de l’Union européenne, affaire c-299/08, arrêt du 10 décembre 2009 ; conclusions de l’avocat général Jan Mazak présentées le 22 septembre 2009).
Le fait de “remettre en concurrence” les seuls titulaires initiaux limitait en effet de facto l’accès au concours aux seuls opérateurs capables de se charger cumulativement de la conception et de la construction du projet. Or, cette modalité d’attribution directe est contraire au principe fondamental de l’égalité d’accès des candidats aux marchés publics.
Le décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics abroge en conséquence les dispositions relatives aux marchés de définition qui figuraient jusqu’à présent dans le Code des marchés publics aux articles 73, 74-IV et 168-IV.
Esprit de résistance bien français, Bercy modifie dans le même mouvement mais en sens contraire le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense. Le décret du 26 avril supprime la référence aux marchés de définition et substitue le paragraphe suivant : « marchés attribués à l’auteur de la solution retenue à la suite de plusieurs marchés identiques conclus simultanément et ayant pour objet, d’une part, d’explorer les possibilités et les conditions d’établissement d’un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d’une maquette ou d’un démonstrateur, d’autre part, d’estimer le niveau du prix des prestations, de fixer les modalités de sa détermination et de définir les phases de sa réalisation » (D. ° 2004-16 du 7 janvier 2004, art. 2, II, g, modifié par D. n° 2010-406 du 26 avril 2010, art. 37).
Cette manie de vouloir en permanence passer outre non seulement les avis mais également les arrêts des plus hautes juridictions !

L’Europe sera-t-elle dupe ?