Les règles de l’UE en matière de marchés publics prévoient des procédures de passation qui garantissent la transparence, l’égalité d’accès et des conditions de concurrence équitables au sein du marché européen pour les contrats publics supérieurs à un certain montant. La législation actuelle de l’UE en la matière, qui est constituée des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, représente la dernière étape en date d’un long processus qui a débuté en 1971. L’objet premier de ces directives est d’assurer aux opérateurs économiques la pleine jouissance des libertés fondamentales (libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes et libre prestation des services).

L’UE envisage de les réformer. Un livre vert a donc été élaboré qui peut être consulté sur le site suivant:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_fr.htm

L’UE lance donc une consultation sur la base des questions et propositions contenues dans ce livre vert.Les questions sont notemment les suivantes:

* Est-il nécessaire de simplifier les procédures actuelles, en particulier pour les petite collectivités territoriales? Comment assurer cette simplification sans compromettre les garanties essentielles de transparence et de non-discrimination entre soumissionnaires?
* Comment réduire les formalités administratives pour les opérateurs économiques, et notamment pour les PME? Comment faciliter la soumission d’offres dans d’autres États membres?
* Sous quelles conditions les passations de marchés entre pouvoirs publics peuvent-elles être exemptées de l’application des règles de l’UE sur les marchés publics?
*Faut-il modifier ces règles pour permettre une meilleure prise en compte d’autres objectifs politiques comme la promotion de l’innovation ou les aspects sociaux ou environnementaux? Devraient-elles par exemple imposer l’obligation de n’acheter que des produits respectant certains critères environnementaux, ou de réserver un certain pourcentage du budget à l’achat de biens et de services innovants? Est-il nécessaire de définir des règles spécifiques pour l’achat de services sociaux d’intérêt économique général, afin de mieux prendre en compte les particularités de ces services?
* Faut-il mettre en place des règles plus strictes ou des garde-fous plus efficaces pour prévenir le favoritisme, la corruption ou les conflits d’intérêt?
*Comment garantir l’exercice d’une véritable concurrence pour les marchés publics? Comment éviter, par exemple, l’émergence de fournisseurs dominants, les soumissions concertées ou le partage des marchés?
* Comment améliorer l’accès des entreprises européennes aux marchés publics des pays tiers?

On relèvera avec intérêt que parmi les questions posées, figure celle des relations entre personnes publiques qui intéresse au plus haut point les établissements publics de santé par exemple dans le cadre des communautés hospitalières de territoire ou dans le cadre de divers projets de coopération, par exemple, en matière d’imagerie médicale, de biologie, etc.

Il serait bien en effet que le droit positif règle une bonne fois pour toutes le régime de ces relations qui a été précisé progressivement par la jurisprudence européenne :

– A propos des prestations “in house”. Les règles communautaires relatives à la sélection du prestataire ne s’appliquent normalement pas lorsque des autorités publiques prestent un service elles-mêmes ou au travers d’un prestataire interne (ce que l’on qualifie de situation d'”opération interne”, ou encore “in-house”-dans la terminologie anglaise). La jurisprudence communautaire (notamment CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98 ; CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, affaire C-26/03 ; CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA ; CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA ; CJCE, 19 avril 2007, ASEMFO) a posé deux conditions cumulatives à la reconnaissance d’une relation de quasi-régie :
– le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
– l’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à ce pouvoir adjudicateur.

Ces deux conditions sont reprises dans le code des marchés publics et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Ils précisent que le cocontractant du pouvoir adjudicateur, en situation de quasi-régie, applique pour la totalité de ses achats et pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de quasi-régie, les règles de passation des contrats prévues par l’un ou l’autre de ces deux textes. En effet, le cocontractant constitue le prolongement administratif de la personne en cause et n’a pas d’autre possibilité que d’appliquer les règles auxquelles est soumis le pouvoir adjudicateur dont il dépend étroitement. Le « in house » trouve naturellement à s’appliquer dans les groupements sanitaires, sociaux et médico-sociaux (GIP, GIE, GCS, GCSMS) sous réserve d’en respecter toutes les obligations posées par la jurisprudence.

– A propos des contrats de coopération publique de service public qu’il convient désormais de distinguer des contrats de quasi-régie (CJCE, arrêt du 9 juin 2009, Commission / Allemagne, C-532/03).

Il est en effet indispensable que Piémont de Barr ne pointe pas de nouveau son nez (C.E., 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, service des eaux et de l’assainissement du Bas-Rhin, req. n° 188 239) !