DECRYPTAGE JURIDIQUE DES GROUPEMENTS HOSPITALIERS DE TERRITOIRE

Le 27 janvier 2016, le Journal officiel a publié la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé qui porte en son article 107 création des Groupements Hospitaliers de territoire (GHT).

La Ministre des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes, ne s’est pas trompée en annonçant dès le 18 mars 2015 que les GHT constituaient « l’une des mesures les plus structurantes de ce texte pour l’avenir de notre système de santé. ».

Nous osons même affirmer qu’il s’agit, si elle est mise en œuvre comme prévue, de la réforme hospitalière la plus importante depuis 1945. Non seulement elle concerne directement et profondément les 1000 établissements publics de santé français qui ne devraient plus en faire, dans la réalité, que 200 dans quelques mois, mais elle impactera significativement l’ensemble du paysage sanitaire ; Tsunami de l’offre de soins, les établissements privés aussi bien lucratifs que non lucratifs en seront également impactés.

Il est donc impératif d’en comprendre la substantifique moelle et d’en explorer les mécanismes autant que le texte actuel et les orientations réglementaires dont nous avons eu connaissance nous le permettent.

Nous nous attacherons à un décryptage juridique froid, sans appréciation politique ou d’opportunité.

Notre souhait est en effet de contribuer, par la compréhension précise des textes, à ce que chacun se forge son opinion et puisse répondre aux questions suivantes :

–       Les GHT constituent-ils l’outil juridique de restructuration nécessaire et attendue depuis des années qui permettra enfin à notre système sanitaire de s’adapter aux enjeux des progrès de la médecine, des contingences économiques fortes et surtout qui permettra d’améliorer l’accès à des soins de qualité quelle que soit sa localisation ?

–       S’agit-il au contraire d’une réforme technocratique, génératrice de superstructures peu propices à une médecine humaine et de proximité, broyeuse des individus ?

Nous nous attacherons d’abord à en comprendre la mécanique juridique générale (1/ PRESENTATION ANALYTIQUE) avant de nous attarder sur chacun de ses aspects (2/ LE GHT A L’EPREUVE DE LA REALITE).

I – PRESENTATION ANALYTIQUE

A compter du 1^er juillet 2016, tous[1] les établissements publics de santé de France auront adhéré à un groupement hospitalier de territoire (GHT). Ces groupements ne sont pas dotés de la personnalité morale. Ils ont pour objet de mettre en œuvre une stratégie de prise en charge commune et graduée du patient et d’assurer la rationalisation des modes de gestion.

Le GHT s’appuie sur un projet médical partagé établi par les établissements concernés.

Le mode juridique d’encadrement est original et repose sur un double mécanisme :

–       Des délégations légales et obligatoires de compétence au bénéfice d’un seul établissement public, dénommé établissement support.

–       un mode contractuel, dénommé convention constitutive, qui prévoit une gouvernance spécifique ainsi que la possibilité de délégations supplémentaires, dites délégations facultatives, au bénéfice de l’établissement support ainsi que des transferts d’activités entre les parties au GHT.

Qu’elle en est la nature juridique ?

S’agit-il, comme l’ont affirmé les rapporteurs devant l’Assemblée nationale, d’un nouveau mode de coopération ?

« Le GHT constitue une nouvelle forme de coopération conventionnelle fondée sur une adhésion obligatoire des établissements publics de santé (…) L’objet principal de la coopération consiste à définir une stratégie commune. Elle vise également à rationaliser les modes de gestion soit par une mise en commun de fonctions, soit par des transferts d’activités entre établissements. Les modes de gestion s’entendent ainsi de plusieurs manières, la gestion de l’offre de soins d’une part, en réponse aux besoins des patients, et la gestion des outils supports d’autre part, permettant une amélioration des modalités de travail. »[2]

Dans un précédent article[3], nous avions déjà conclu qu’il n’en était rien et que ce dispositif nous rappelait le slogan publicitaire d’une marque de soda : « Ça ressemble à de la bière, ça a la couleur de la bière mais ce n’est pas de la bière ».

 Eh bien, nous pouvons l’appliquer au GHT : Ça s’appelle un groupement, ça ressemble à un groupement mais… ce n’est pas un groupement !

 En effet, les GHT :

– sont dénommés « groupements »,

– reposeraient sur une « convention constitutive de groupement »

– Prévoient une gouvernance avec « comité stratégique et comité territorial des élus »,

Au-delà de ce vocabulaire trompeur, le dispositif est tout autre et la réponse doit être recherchée dans la définition de l’objet même des GHT et surtout dans la principale nouveauté qui caractériserait cet outil : la désignation d’un établissement support qui assure « pour le compte de l’ensemble des établissements membres » un grand nombre de fonctions.

Etrange chose que de mélanger convention de coopération et délégation. Leur nature est différente. Il nous faut donc pousser plus loin notre analyse de façon à mieux en appréhender  la mécanique;

Nous franchirons 3 étapes ;

–       La nature de cette convention ;

–       Le régime de ces délégations ;

–       Les conséquences de cette nature hybride.

1. 1.     Un objet qui laisse penser que le GHT est un dispositif conventionnel de « mise en œuvre d’une stratégie commune »

La loi prévoit que le GHT a pour objet de permettre à ses membres la mise en œuvre d’une stratégie commune.

En réalité, le texte de l’article 107 est légèrement différent puisqu’il ne vise pas une stratégie commune des établissements : « Le groupement hospitalier de territoire a pour objet de permettre aux établissements de mettre en œuvre une stratégie de prise en charge commune et graduée du patient ».

Cette différence est moins anodine qu’il n’y paraît ; Ce n’est donc pas l’objectif qui est commun mais la finalité de ce qui devra être fait.

Le même raisonnement peut être appliqué concernant la seconde mission des GHT : le GHT assurera également « la rationalisation des modes de gestion par une mise en commun de fonctions ou par des transferts d’activités entre établissements ».

Or, il ne s’agit pas de mise en commun tel que l’on peut l’entendre dans un cadre coopératif mais :

–       De délégations d’activités confiées à l’établissement support ;  Il « (..) peut gérer pour le compte des établissements parties au groupement des équipes médicales communes, la mise en place de pôles interétablissements (…) »

–       Des transferts d’activités de soins entre établissements parties.

La convention constitutive n’est donc que le cadre formel de transferts d’activités ou de fonctions qui n’ont rien à voir avec la coopération. La coopération, du latin « co » et « operari » (travailler), est l’action de travailler conjointement avec quelqu’un.

Juridiquement, la coopération est « l’Action conjointe et coordonnée dans un domaine déterminé en vue de parvenir à des résultats communs dans un ou plusieurs domaines ». Elle repose sur la codécision et la coresponsabilité.

Le transfert ou la délégation sont des mécanismes radicalement différents.

 2.   Un régime de délégation de compétences

La Loi prévoit que « l’établissement support désigné par la convention constitutive assure les fonctions (suivantes) pour le compte des établissements parties au groupement (…) ». « (Il) peut gérer pour le compte des établissements parties au groupement des équipes médicales communes, la mise en place de pôles interétablissements (…) ainsi que des activités administratives, logistiques, techniques et médico-techniques ».

Assurer, gérer, pour le compte des établissements par un seul établissement, tel est le cœur du mécanisme qui, juridiquement se définit comme une délégation de compétence : «  Le fait, pour une autorité administrative, de se dessaisir dans les limites légales d’un ou plusieurs de ses pouvoirs en faveur d’un autre agent qui les exercera à sa place ».

S’agissant d’un dessaisissement au profit d’un autre établissement, on le définit alors comme un transfert de compétence (le transfert emporte transmission de droits et d’obligations).

Il reste à définir la notion d’établissement support. Elle ne renvoie à aucune définition juridique. Au sens premier et commun, le mot « support » se définit comme suit : « ce qui supporte, appuie ou soutient quelque chose » (Petit Larousse 2010)[4].

 L’idée serait-elle alors de désigner un établissement qui viendrait seulement en soutien de l’ensemble des membres ? La réponse est négative. Il s’agit plutôt de soutenir le dispositif de fusion enclenché par les GHT.

 L’établissement support devra obligatoirement gérer par délégation, c’est-à-dire pour le compte de l’ensemble des membres :

–       un système d’information hospitalier,

–       un département de l’information médicale,

–       la formation initiale et continue des professionnels de santé,

–       la fonction achats.

Dispositions qu’il faut compléter par les mesures financières ;

–       L’EPRD de chaque établissement est apprécié au regard de l’ensemble des budgets des établissements ;

–       Application de la législation sur les comptes consolidés à compter de 2020.

A cela, rajoutons que la certification sera conjointe.

Ce sont donc des compétences et activités fondamentales voire, pour certaines, indispensables au fonctionnement des établissements publics de santé.

Or, la délégation de compétence modifie la répartition des compétences. Elle consiste à transférer des compétences du délégant vers le délégataire. Le délégant est ainsi dessaisi des compétences transférées. Il doit alors attendre la fin de la délégation pour retrouver ses compétences de manière pleine et entière.

 La délégation de compétence entraîne un transfert de responsabilité du délégant au délégataire qui dispose d’une autonomie décisionnaire. Ainsi, les décisions prises dans le cadre d’une délégation de compétence sont considérées juridiquement comme des décisions du délégataire qui les prend en son nom propre.

 On précisera que pour être valide, l’exercice délégué d’une compétence doit être prévu par un texte (ce qui est le cas), suffisamment précis sur le périmètre des compétences déléguées (ce qui est toujours le cas), et la délégation ne doit pas porter sur la totalité des compétences du délégataire (ce qui est aussi le cas).

1. 3.   un dispositif  hybride de pré-fusion

 Participation obligatoire, délégation obligatoire de compétences, certification commune, gouvernance reposant sur un établissement pivot dit « support », EPRD consolidé, fonction recherche et recours coordonné par le CHU : la plupart des ingrédients de la fusion sont réunis … mais pas tout à fait.

 Nous avons quitté les rives de la coopération pour approcher celles de la fusion sans pour autant l’atteindre.

Les établissements conservent leur autonomie financière et administrative.[5]

Le dispositif juridique prévu par la Loi est donc celui d’une pré-fusion. Un établissement assure ainsi, en lieu et place de plusieurs autres, des fonctions et compétences importantes administratives, techniques, médico techniques et gère également des équipes médicales.

Admettre que ce dispositif est celui d’une pré-fusion est un simple constat et non un jugement de valeur qui doit être apprécié juridiquement dans toutes ses conséquences.

Tout un chacun qui a participé ou conduit une opération de fusion entre deux établissements publics de santé sait que la pré-fusion est une période d’instabilité, difficile à gérer et porteuse d’inquiétudes. Elle ne peut constituer un état pérenne.

Hors les aspects humains, nous entendons attirer l’attention sur 3 aspects juridiques majeurs ;

–       la fiscalité ;

–       Les marchés publics ;

–       La gouvernance.

Sur la fiscalité

 Le GHT impliquera obligatoirement des prestations, mise à disposition d’équipement et de personnels médicaux ou non médicaux entre l’établissement support et les autres établissements.

Il nous faut nous interroger sur l’applicabilité de la TVA.

 Prenons l’exemple de la mise à disposition de personnel :

L’administration fiscale a mis fin à compter du 1er janvier 2016 à deux mesures d’exonération par extension doctrinale de l’exonération prévue à l’article 261 B du CGI pour les prestations de services que rendent à prix coûtant et à leurs membres les groupements constitués de personnes exerçant une activité exonérées ou en dehors du champ de la TVA (BOI-TVA-CHAMP-30-10-40 n° 80 et 90 et 220 à 260).

Il s’agissait notamment de « la mise à disposition de personnels ou de biens, effectuée pour des motifs d’intérêt public ou social, pour les besoins d’une activité non soumise à la TVA d’une personne morale de droit public ou d’un organisme sans but lucratif ou bien en application d’une obligation légale ou réglementaire ».

Dans cette situation, les mises à disposition qui intervenaient en dehors de tout groupement, bénéficiaient d’une tolérance par rapport aux conditions strictes de l’article 261 B du CGI.

Ainsi, seules deux des conditions de l’article 261 B du CGI étant requises pour le bénéfice de l’exonération, à savoir :

– la facturation à prix coûtant,

– le motif d’intérêt public ou social de la mise à disposition.

Les mises à dispositions de personnel ou de biens entre établissements publics de santé (notamment entre les établissements membres et l’établissement support) dans la cadre des GHT remplissent toutes les conditions du régime dérogatoire précédent :

–       Mise à disposition de personnel ou de biens ;

–       Motif d’intérêt public ;

–       Besoins d’une activité non soumise à la TVA

–       Au bénéfice d’une personne morale de droit public ;

–       Et, en application d’une obligation légale et règlementaire.

Au vu de la modification apportée au BOI (BOI-TVA-CHAMP-30-10-40), en l’absence de toute nouvelle précision législative ou réglementaire, l’ensemble de ces mises à dispositions de moyens entre établissements publics de santé risque donc d’être assujetti à la TVA.

Cependant, selon des informations fournies de manière officieuse par les services fiscaux, il apparaît que les mises à disposition de moyens, notamment en personnel, « effectuées entre organismes publics ou sans but lucratif, pourraient continuer à ne pas être soumises à la taxe à condition par exemple :

– de relever de l’article 256 B du CGI (activités situées hors du champ de la TVA en tant qu’activités accomplies par des personnes publiques en tant qu’autorité publique et qui ne conduisent pas à des distorsions dans les conditions  de la concurrence),

– ou de constituer des opérations étroitement liées à une activité exonérée en application de l’article 132 de la directive TVA (soins, enseignement, notamment) ».

Si les mises à dispositions de moyens au profit d’activités de soins ne posent pas de difficulté particulière, puisque ces dernières relèvent de l’article 256 B du CGI et sont en tout état de cause exonérées de TVA par le 1° du 4 de l’article 261 du même code, il n’en va pas de même des mises à dispositions de moyens au profit d’autres activités pour lesquelles l’administration fiscale apprécie librement le caractère « étroitement lié » à une activité exonérée.

En règle générale, elle estime que ce caractère ne se rencontre pas dès lors que l’activité se trouve dans le secteur concurrentiel. Dans un courrier adressé récemment à la FHF, le ministère des finances a ainsi indiqué que selon son analyse, la fabrication de repas dans les unités de production inter-hospitalières devait être assujettie à la TVA. Dans d’autres situations, Bercy a également estimé que le blanchissage du linge professionnel des personnels hospitaliers devait être assujetti à la TVA.

En l’état, la constitution des GHT comporte donc des risques fiscaux dès lors que les activités donnant lieu à mises à disposition de moyens sont des activités du secteur concurrentiel ou ne relèvent pas indiscutablement du régime des prestations de service au sens que veut bien donner l’administration fiscale de cette notion.

Seraient alors concernés ; la restauration, la blanchisserie, le système d’information, le gardiennage, les services techniques, etc.

Seules y échapperaient les mises à disposition liées à des prestations de service incontestablement liées à une activité exonérée ou hors champ (laboratoire ou imagerie, par exemple).

Si l’avenue Duquesne ne bouscule pas rapidement Bercy, voire Bruxelles, la constitution des GHT risque de se traduire par une augmentation des recettes de l’Etat au détriment de la sécurité sociale et surtout des usagers du service public.

Sur les marchés publics

 A l’instar de la fiscalité, il convient de s’interroger sur l’applicabilité des règles de la commande publique lorsque la gestion d’une activité et d’une fonction pour le compte de plusieurs pouvoirs adjudicateurs serait confiée, aux termes de la convention, à l’un d’entre eux dans un cadre strictement conventionnel.

De la même manière, si les établissements devaient choisir de confier telle ou telle activité logistique à l’établissement support, ils leur reviendraient d’être particulièrement vigilants sur la qualification de la prestation réalisée et de s’interroger sur l’application du code des marchés, les nouvelles règles régissant les coopérations public/public répondant à des critères très précis.

Il convient en effet de ne pas oublier que les établissements conservent leur autonomie financière et administrative et devraient continuer à exprimer leurs besoins, voire à payer les prestations nécessaires à leurs missions.

Certes, la fonction achat de chaque établissement partie est confiée à l’établissement support, ce qui reste à circonscrire très précisément. Il n’en reste pas moins que ces prestations interviendront entre personnes morale de droit public, hors le cadre d’un groupement de coopération. Cela constituera à n’en pas manquer une complication supplémentaire, sujette à contentieux de la part des prestataires privés.

Sur la gouvernance

 Le projet de Loi, dans sa version adressée au Conseil d’Etat, ne prévoyait pas de « gouvernance ». Celle des CHT avait été souvent critiquée pour sa complexité, sa lourdeur (et parfois sa stérilité) : une commission de communauté (directeurs d’établissements, Présidents de CME et Présidents de Conseil de surveillance),  un établissement siège (dont les instances sont élargies aux représentants des autres établissements signataires) voire, des instances communes représentatives du personnel.

C’est également l’une des raisons pour lesquelles il a été décidé de ne pas doter le GHT de personnalité morale.

L’intention était louable mais n’a pas résisté longtemps puisque la Loi publiée le 27 janvier 2016 prévoit :

1      Un comité stratégique chargé de se « prononcer sur la mise en œuvre de la convention et du projet médical partagé. Il comprend notamment les directeurs d’établissements, les présidents des commissions médicales d’établissement et les présidents des commissions des soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques de l’ensemble des établissements du groupement. » ; Y participeraient également selon le projet de décret ; les établissements partenaires (établissements privés) et associés (CHU) lorsqu’il serait débattu des activités mutualisés avec les établissements partenaires

2      Un bureau restreint facultatif auquel le comité peut déléguer TOUT ou partie de sa compétence.

3      un  comité territorial des élus « chargé d’évaluer les actions mises en œuvre par le groupement pour garantir l’égalité d’accès à des soins sécurisés et de qualité sur l’ensemble du territoire du groupement (…)». Il sera composé des représentants élus des collectivités territoriales aux conseils de surveillance des établissements parties au groupement.

4      Une commission médicale de groupement peut être mise en place. Elle serait composée de des représentants mandatés par les CME des établissements parties qui pourraient lui déléguer certaines de leurs compétences.

5      Une commission des soins infirmiers, de rééducation et médico-techniques du groupement. Elle serait composée de représentants mandatés par les CSIRM des établissements parties qui pourraient lui déléguer certaines de leurs compétences.

6      Un espace d’expression et de dialogue au sein du groupement serait également crée. A la différence de la CME et de la CSIRM, il n’y a pas de création d’un CTE ou d’un CHSCT de groupement. Cet espace réunirait des représentants du personnel siégeant aux CTE, de la direction et des représentants de la CME des établissements parties. Son périmètre, son fonctionnement et son organisation sont renvoyées à la convention constitutive.[6]

Cette gouvernance n’a rien à envier à celle d’une CHT ou d’un SIH ou … d’un établissement public de santé.

Mais pouvait-il en être autrement ? Quoi qu’il en soit, cette gouvernance se superposera aux instances existantes de chaque établissement.

CONCLUSIONS 

Cet outil ressemble à de la coopération, il porte la dénomination de groupement mais est en réalité un pas définitif vers la fusion. Il aurait dû se dénommer  Groupe  et non groupement. L’établissement support sera comparable à une société mère et les autres établissements à des filiales.

Sa mise en œuvre devra d’ailleurs s’accompagner nécessairement d’une direction commune.

 Ce dispositif de pré-fusion constitue donc un entre-deux périlleux. A vouloir ménager les apparences en conservant un semblant d’autonomie aux établissements parties tout en rendant obligatoire un dispositif reposant sur un transfert de compétences au bénéfice d’un établissement support, nous pouvons craindre, sans être oiseau de mauvaise augure, que cela va créer un très grand nombre de  difficultés :

–       Complexité fiscale dès qu’il faudra mettre en place des mutualisations ;

–       Complexité juridique en conservant des établissements autonomes au regard des règles de la commande publique ;

–       Complexité financière car l’addition de déficits n’a jamais crée d’équilibre ;

–       Complexité politique et organisationnelle  avec une gouvernance spécifique et bien lourde  qui se rajoutera à celle de chaque établissement ;

–       Complexité sociale en l’absence d’une identité commune entre les établissements ;

–       Complexité territoriale  pour lier ce mécanisme de restructuration propre aux EPS avec une politique menée depuis plusieurs années de territoire de santé ouvert à tous les acteurs publics comme privés.

Notre choix, nous l’avons écrit, aurait été de dénommer le GHT « Groupe Hospitalier de Territoire » et de définir clairement et sans faux-semblants un mode opératoire préparatoire à une fusion d’établissement ; De permettre ainsi aux uns et aux autres de se restructurer dans un cadre sécurisé et évolutif.

Peu importe, le temps n’est plus au débat mais à la mise en œuvre des GHT.

Notre seconde partie sera donc consacrée au décryptage du fonctionnement et de l’organisation des GHT.

Article cosigné par Me Laurent HOUDART, Me Stéphanie HOUDART, Me Guillaume CHAMPENOIS, Me Pierre-Yves FOURE, Monsieur Dominique LAROSE, Me Caroline LESNE, Madame Laurine JEUNE et Me Mélanie HUET

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