Alors que l’article 10 de la nouvelle Directive marchés publics [1] prévoit l’exclusion de ses dispositions aux marchés de services ayant pour objet la représentation légale par un avocat devant les juridictions ou les autorités publiques d’un Etat membre ou encore le conseil juridique fourni en vue de la préparation des procédures précitées, rien de tel n’est prévu par le projet d’ordonnance soumis à concertation publique en janvier dernier.
En effet, le projet d’ordonnance prévoit seulement d’exclure les :
«– services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;
– services juridiques qui sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique », soit les deux dernières dispositions dédiés aux services juridiques.
Doit-on en conclure que le gouvernement ne souhaite pas reprendre les dispositions qui excluent expressément les avocats du champ d’application de la Directive ?
Que doit-on comprendre par « l’exercice de la puissance publique » ? Tous les services juridiques fournis aux personnes publiques peuvent-ils être considérés comme liés à l’exercice de la puissance publique ? A contrario que cette exclusion n’a vocation à s’appliquer que pour les pouvoirs régaliens des personnes publiques ?
Si les dispositions européennes appelaient quelques précisions, notamment, en ce qui concerne le conseil juridique fourni en vue de la préparation d’un contentieux, il avait au moins le mérite d’être clair en ce qui concerne la représentation légale des personnes publiques.
Il était enfin permis de croire au retour de l’intuitu personae dans les rapports entre l’avocat et son client « public ».
A ce jour, le doute demeure et si celui-ci s’avérait fondé, se poserait alors la question de la compatibilité d’une telle abstention avec le droit communautaire.
[1] Article 10
Exclusions spécifiques pour les marchés de services
La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet: (…)/
d) l’un des services juridiques suivants:
i) la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil (25) dans le cadre:
— d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou
— d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;
ii) du conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE;
iii) des services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires;
iv) des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;
v) d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l’exercice de la puissance publique »