Ainsi que cela avait été annoncé dans ces mêmes colonnes, le Cabinet HOUDART & Associés est intervenu le 17 septembre 2010 au CHU de Bordeaux sur le thème “Adaptation des outils juridiques à la coopération des laboratoires de biologie” lors de la Journée interrégionale organisée par la Fédération hospitalière de France – Région Aquitaine sur l’accompagnement de la démarche d’accréditation des laboratoires de biologie médicale hospitaliers.

Lors de cette intervention, le Cabinet HOUDART & Associés, par la voix de Florence EON, s’est autorisé à exprimer ses interrogations légitimes sur les limites, au regard du droit des marchés publics et de la concurrence, de la coopération tout azimut prônée par l’ordonnance, toujours pas validée d’ailleurs, n° 2010-49 du 13 janvier 2010 relative à la biologie médicale.

Las ! Bien mal lui en a pris ! Haussements d’épaules, yeux au ciel, trépignements indignés au premier rang de l’assistance…
Puis une Voix a clamé du haut de sa montagne : « La biologie médicale n’est plus une marchandise ! ».
On devait donc se rendre à l’évidence, on ne pouvait que s’incliner, se soumettre : la biologie médicale ne relèverait plus, par la force du Verbe, de la catégorie juridique des marchés publics, échapperait à toute contrainte procédurale, on pourrait librement traiter de gré à gré entre publics et entre publics et privés, Tope-là mon gars !
Heureusement, le Droit s’est dégagé dans notre pays, depuis quelque temps déjà, de sa gangue théologique poisseuse et il ne suffit plus de prononcer un nom pour donner corps à ce dernier.
Non, il faut démontrer, il faut prouver et ni le ton tonitruant du discours, ni les haussements d’épaules, ni les yeux au ciel, ni même les trépignements indignés ne sauraient emporter la conviction. En tout cas chez des êtres humains doués de la raison.
Alors, revenons aux fondamentaux.

Le droit européen
La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services définit, en son article 1er, les marchés publics de services comme «des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.».

Une telle définition est particulièrement large puisqu’il y a marché public dès que les éléments suivants sont réunis :
– Un contrat ;
– Un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, d’une part ;
– Un ou plusieurs opérateurs économiques, d’autre part ;
– Un caractère onéreux ;
– Un contrat qui porte sur les activités énumérées dans les listes publiées en annexes à la directive.

Le d de l’article 1er précise que « Les «marchés publics de services» sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur les prestations de services visés à l’annexe II ».
Un rapide coup d’oeil à ladite annexe II B permet de saisir à la rubrique 25 que sont concernés les « Services sociaux et sanitaires » visés à la nomenclature CPC sous le n° 93 et à la nomenclature CPV sous les n° 74511000-4 et 85000000 à 85323000. Ne sont exclus que les prestations visées aux n° 85321000-5 – Services sociaux administratifs et n° 85322000-2 – Programme d’action communale. La Cour de justice des Communautés européennes n’a ainsi pas contesté la nature de marché public de services d’un contrat de thérapies respiratoires à domicile (C.J.C.E, 27 oct. 2005, Contse / Ingesa, C-234/03).

Or les analyses de biologie médicale figurent sous :
– 85111810-1 Services d’analyses de sang,
– 85111820-4 Services d’analyses bactériologiques,
– 85145000-7 Services prestés par les laboratoires médicaux,
– 85148000-8 Services d’analyses médicales.

Il s’agit donc bel et bien de prestations de service qui relèvent explicitement des marchés publics lorsqu’elles sont fournies à un pouvoir adjudicateur.
L’article 20 de la directive fixe d’ailleurs les règles de procédures applicables aux marchés de services figurant à l’annexe II A, l’article 21 celles applicables aux marchés de services figurant à l’annexe II B et l’article 22 celles applicables aux marchés mixtes de services figurant à l’annexe II A et de services figurant à l’annexe II B.

En application de l’article 21 de la directive, « la passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II B est soumise seulement à l’article 23 [établissement d’un cahier des charges précisant les spécifications techniques] et à l’article 35, paragraphe 4 [publication d’un avis concernant les résultats de la procédure de passation] ». Le législateur européen justifie cette dérogation par le fait que ce type de services est présumé ne pas présenter d’intérêt transfrontalier. Cette présomption peut toutefois être renversée et doit être vérifiée au cas par cas par le pouvoir adjudicateur (CJCE, arrêt du 13 novembre 2007, Commission / Irlande, C-507/03).

En tout état de cause, les principes essentiels du droit communautaire, tels que l’obligation de traiter les opérateurs économiques d’une manière égale et non-discriminatoire et le principe de transparence, doivent être respectés pour l’attribution des marchés de services de santé et sociaux présentant un intérêt transfrontalier (CJCE, 13 novembre 2007, affaire C-507/03, Commission/Irlande).
La prétendue nature spécifique des actes de biologie, ou des autres actes médicaux notamment de diagnostic, n’implique donc pas, en droit communautaire des marchés publics, de régime dérogatoire, même si les procédures sont allégées.

Le droit interne
Le droit interne ne saurait dire autre chose.
Les prestations de biologie bénéficient, de manière générale, du régime spécifique prévu à l’article 30 du code des marchés publics. En effet, elles ne sont pas visées à l’article 29 dudit code (qui concerne les services de l’annexe 2 A de la directive). Dès lors, les marchés peuvent être passés « quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l’article 28 ».
Les modalités peuvent donc être « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat » (Article 28 du CMP).
Le pouvoir adjudicateur peut même, sous le contrôle du juge, « décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient » (Article 28 du CMP) étant ici précisé que les marchés doivent en tout état de cause respecter de manière générale « les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics » (Article 1er du CMP ; Cons. Constit., 6 décembre 2001, 29 août 2002, 26 juin 2003 ; CE, 27 juillet 2001, CAMIF). En présence d’une offre potentiellement plurielle sur le « marché pertinent », un établissement public de santé doit organiser une réelle mise en concurrence.

N’en déplaise donc à nos contradicteurs, il ne suffit pas d’affirmer haut et fort que la biologie médicale n’est plus une marchandise pour l’extraire de la qualification de marché public et l’exonérer de toute procédure en la matière.
De surcroît, l’on voit mal aujourd’hui ce qui justifierait, a fortiori en l’état de l’ordonnance 13 janvier 2010 relative à la biologie médicale et du reste du code de la santé publique comme de l’état de la concurrence en la matière, une dérogation dans ce domaine. Une telle dérogation serait susceptible tant de heurter les principes constitutionnels rappelés supra que de contrevenir à l’interdiction des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, édictée à l’article 28 du Traité CE, qui vise toute réglementation des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire (notamment, CJCE, arrêts du 11 juillet 1974, Dassonville, 8/74, Rec. p. 837; 5 juin 2007, Rosengren e.a., C-170/04, Rec. p. I-4071; 20 septembre 2007, Commission/Pays-Bas, C-297/05, Rec. p. I-7467 ; 8 novembre 2007, Ludwigs-Apotheke, C-143/06 ; 8 juillet 2004, Commission c/France, C-166/03, Rec. p. I-6535).

Au cas d’espèce, une réglementation qui serait de nature à restreindre une liberté fondamentale garantie par le Traité, telle que la libre circulation des marchandises et des services, ne pourrait être justifiée que si elle était propre à garantir la réalisation d’un objectif de santé publique et n’allait pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif soit atteint (CJCE, arrêts du 7 février 1984, Duphar e.a., 238/82, Rec. p. 523 ; du 16 mai 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325). Dans ces conditions, si les pouvoirs publics entendaient extraire du champ concurrentiel les relations entre les établissements publics de santé et les laboratoires privés, il appartiendrait alors aux autorités nationales de démontrer que ces dispositions sont nécessaires pour réaliser l’objectif invoqué et que celui-ci ne pourrait pas être atteint par des interdictions ou des limitations de moins grande ampleur ou affectant de manière moindre le commerce intracommunautaire.

En conclusion
En l’état, rares sont donc les situations susceptibles de permettre aux analyses de biologie médicale d’échapper aux procédures de marchés publics, non parce que les prestations dont s’agit n’en relèvent pas comme on voudrait nous le faire accroire, mais parce que le cadre juridique dans lequel ces prestations sont réalisées, bénéficient d’un régime spécifique en application de textes particuliers ou de la jurisprudence :
– Les règles communautaires relatives à la sélection du prestataire ne s’appliquent normalement pas lorsque des autorités publiques prestent un service elles-mêmes ou au travers d’un prestataire interne (ce que l’on qualifie de situation d'”opération interne”, ou encore “in-house”-dans la terminologie anglaise). La jurisprudence communautaire (notamment CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98 ; CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, affaire C-26/03 ; CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA ; CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA ; CJCE, 19 avril 2007, ASEMFO) a posé deux conditions cumulatives à la reconnaissance d’une relation de quasi-régie :
– le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
– l’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à ce pouvoir adjudicateur.

Ces deux conditions sont reprises dans le code des marchés publics et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Ils précisent que le cocontractant du pouvoir adjudicateur, en situation de quasi-régie, applique pour la totalité de ses achats et pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de quasi-régie, les règles de passation des contrats prévues par l’un ou l’autre de ces deux textes. En effet, le cocontractant constitue le prolongement administratif de la personne en cause et n’a pas d’autre possibilité que d’appliquer les règles auxquelles est soumis le pouvoir adjudicateur dont il dépend étroitement. Le « in house » trouve naturellement à s’appliquer dans les groupements sanitaires, sociaux et médico-sociaux (GIP, GIE, GCS, GCSMS) sous réserve d’en respecter toutes les obligations posées par la jurisprudence.
– De contrats de coopération publique de service public qu’il convient de distinguer des contrats de quasi-régie (CJCE, arrêt du 9 juin 2009, Commission / Allemagne, C-532/03). Cette jurisprudence dont on ne peut que souhaiter de la voir intégrée dans la directive européenne lors de sa plus prochaine révision, trouverait pleinement à s’appliquer dans les communautés hospitalières de territoire promue par le code de la santé publique, si Piémont de Barr ne pointe pas de nouveau son nez (C.E., 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, service des eaux et de l’assainissement du Bas-Rhin, req. n° 188 239).

En tout état de cause la collaboration publique/privée est totalement exclue. Dans l’arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005, confirmé par l’arrêt Parking Brixen du 13 octobre 2005, la CJCE a précisé que « la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ». Si cette participation, bien que postérieure à date de conclusion du marché, était prévisible à cette date, la condition relative au « contrôle comparable » ne peut être regardée comme satisfaite (CJCE, 10 novembre 2005, Commission c/ Autriche ; CJCE, 17 juillet 2008, Commission c/ Italie).

A suivre…

Dominique LAROSE
Juriste