Le rapport 2009 de la CADA comporte de nombreux éléments concernant l’achat public. Il indique que le demandes dans ce domaine restent à un niveau élevé et sont même en hausse. Il relève entre autres que le fait qu’une entreprise qui n’a pas soumissionné demande des documents sur un marché inquiète l’administration. Cela a été notamment le cas pour une société prestataire de services aux entreprises qui analyse de façon systématique les marchés passés dans le domaine de la voirie, pratique qui a donné lieu à trois consultations en 2009. Il précise que les demandes d’avis sur la communication des dossiers de commande publique sont le fait à 90 % d’entreprises, qu’elles aient été ou non soumissionnaires.

A l’occasion de la publication de ce rapport, la CADA a également publié, début juin, un document réalisé avec la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie sur “la communication des documents administratifs en matière de marchés publics » qui fait la synthèse de la jurisprudence en la matière.

Le rapport apporte de nouveaux éclairages sur la communicabilité des documents relatifs aux marchés publics, par exemple :

– Pour apprécier le caractère répétitif d’un marché et, par conséquent, le caractère communicable ou non du détail de l’offre de prix de l’entreprise retenue, il y a lieu, en principe, de retenir la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. Il peut toutefois en aller différemment dans le cas où l’administration envisagerait de ne pas reconduire un marché et de procéder à un nouvel appel d’offres identique à brève échéance (conseil 20090319 du 29 janvier 2009).
– Les contrats entre les établissements publics industriels et commerciaux et des personnes privées ne constituent des documents administratifs que s’ils ont pour objet même l’exécution ou l’organisation du service public. Ainsi, le marché de fourniture passé par la SNCF, en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a pour objet la fabrication et la distribution des tenues des agents de gares pour l’année 2009, n’a pas un tel objet et ne constitue donc pas un document administratif (avis 20090372 du 29 janvier 2009).
– Il en va de même du contrat passé entre la société immobilière d’économie mixte de la Ville de Paris et une entreprise en vue de la construction d’un immeuble d’habitation dans le cadre d’une activité étrangère à ses missions de service public (avis 20090511 du 12 février 2009).
– Les pièces relatives à un marché public perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de ce dernier, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’ait été introduit un recours contentieux susceptible d’aboutir à l’annulation du contrat conclu et que le juge des référés ait prononcé la suspension de l’exécution de ce contrat. Les offres présentées dans le cadre de la procédure d’appel d’offres en vue de la conclusion d’un marché public de prestations de services portant sur l’information et l’aide à exercer leurs droits des étrangers maintenus dans les centres de rétention administrative en application de l’article R. 553-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, sont susceptibles de contenir des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, au sens du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, alors même qu’elles émanent d’associations à but non lucratif. Ne sont donc pas communicables les informations relatives aux offres non retenues, les mentions relatives aux moyens techniques et humains déployés par les candidats attributaires ainsi que le détail de leur offre de prix, eu égard au risque d’atteinte à la concurrence qui en résulterait, dans le cas où une nouvelle procédure d’appel d’offres devrait être engagée à la suite d’une annulation contentieuse de ces contrats. Les informations se rapportant à l’histoire de l’association attributaire, son organisation, son fonctionnement ou son activité sont étrangères aux moyens techniques et humains mis en oeuvre spécialement par l’association en vue d’exercer l’activité en cause, qui doit seule être regardée comme présentant un « caractère économique», et ne sont donc pas couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (conseil 20092103 du 2 juillet 2009).
– Les informations contenues dans un protocole transactionnel conclu au terme de l’exécution d’un marché public ayant pour objet les travaux à réaliser dans le cadre de l’arrêt technique d’une frégate de surveillance et concernant la décomposition du prix des travaux supplémentaires réalisés par l’attributaire et par le sous-traitant ne sont pas couvertes par le secret industriel et commercial, dans la mesure où ces informations se rapportent au coût du service public et où le marché de travaux en cause ne s’inscrit pas dans une suite répétitive de marchés ayant le même objet (avis 20092748 du 10 septembre 2009).
– Les contrats signés par l’État avec les laboratoires Baxter, GlaxoSmithKline, Novartis et Sanofi-Pasteur, pour l’acquisition de doses de vaccins afin de faire face à l’épidémie de grippe A (H1N1) constituent des documents administratifs qui ne sont pas susceptibles d’être couverts par les restrictions prévues pour protéger la sûreté de l’État, la sécurité publique ou la sécurité des personnes, dès lors que de telles informations ont vocation à être portées à la connaissance de tous dans le cadre d’une politique de santé publique transparente et qu’il n’est pas fait état de conséquences défavorables que pourrait entraîner la divulgation de ces documents (avis 20093399 du 8 octobre 2009).