Souhaitant écrire un billet sur la biologie médicale à la suite d’échanges avec des directeurs d’établissements s’indignant de l’impossibilité de désormais négocier les tarifs des actes de biologie alors qu’ils sont coincés par la T2A, j’ai eu la curiosité d’aller voir sur Internet ce que l’on en disait.
On n’en disait rien !
Cependant, je suis tombé très rapidement sur un site où l’on explique très doctement qu’avec la réforme Ballereau :
– « la biologie médicale n’est plus une marchandise » ;
– « les examens de biologie médicale ne font plus l’objet d’appels d’offre » …pour les actes externalisés.
Tiens donc !

Erreur d’interprétation, considérations inactuelles ?
J’avais pourtant lu et relu l’ordonnance n°2010-49 du 13 janvier 2010 et rien de tel ne m’était apparu !
De surcroît, eu égard à l’indépendance des législations, régulièrement rappelée par les juridictions, je ne vois pas comment on pourrait échapper à de nouvelles décisions confirmant une jurisprudence constante en la matière, par exemple : « Considérant, en second lieu, que les dispositions du livre III du code des marchés publics alors en vigueur s’appliquent aux travaux, fournitures et services au compte des collectivités locales et de leurs établissements publics, au nombre desquels figurent les hôpitaux publics; que ni les dispositions précitées de l’article L.753 du code de la santé publique, ni le code de déontologie médicale n’édictent de règles incompatibles avec la soumission à la réglementation des marchés publics de la catégorie de services que représente l’exécution des analyses biologiques… ». (CAA Marseille, 18 juin 2002, Centre hospitalier d’Antibes-Juan-les-Pins, Requête n°99MA01105).
La vérité c’est que l’ordonnance a introduit de nouvelles contraintes dans les articles :
– L. 6211-21 selon lequel « Un laboratoire de biologie médicale facture les examens de biologie médicale qu’il réalise au tarif de la nomenclature des actes de biologie médicale prise en application des articles L. 162-1-7 et L. 162-1-7-1 du code de la sécurité sociale ».

– L. 6241-1 en vertu duquel « constituent une infraction soumise à sanction administrative :
(…) 3° La facturation, par un laboratoire de biologie médicale, d’examens de biologie médicale en méconnaissance de l’article L. 6211-21 ».

Le même article précise que le montant de l’amende administrative ne peut être supérieur à 500 000 euros pour les infractions mentionnées aux 3° de l’article L. 6241-1, plus évidemment possibilité d’une astreinte journalière ou fermeture administrative…
Plus question de remises ou de ristournes par rapport au tarif de la lettre-clé !
Est-ce que cela remet pour autant en cause l’applicabilité du code des marchés publics ?
Bien évidemment non, même si le prix ne peut plus désormais constituer un critère d’attribution.
En effet, les analyses de biologie médicale restent bien des prestations de service – ce qui a d’ailleurs justifié le coup de gueule des autorités européennes -, lorsqu’elles sont réalisées à la demande d’un établissement public de santé ou de tout autre pouvoir adjudicateur : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services » .
Et le droit européen des marchés publics s’accommode très bien de l’existence de tarifs administrés à telle enseigne que la dernière directive en la matière indique au point 47) « Dans le cadre des marchés publics de services, les critères d’attribution ne doivent pas affecter l’application de dispositions nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que, par exemple, les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats, et, dans le cas de marchés publics de fournitures, l’application des dispositions nationales imposant un prix fixe pour les livres scolaires ».
Les modalités de la prestation (autres que le prix) et les services annexes pourront d’ailleurs être négociés dans le cadre de marchés à procédure adaptée relevant de l’article 30 du CMP.

Pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur ne pourra cependant se fonder que « sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché » autres que le prix (article 53 du CMP).
Par ailleurs, le prix devra être obligatoirement révisable par référence à la nomenclature des actes, conformément au IV de l’article 18 du code des marchés publics (ce qui est susceptible de conduire à des révisions à la baisse), pour n’être jamais en situation de contrevenir à l’article L. 6211-21 du CSP.
Même si les ristournes continuent de s’appliquer jusqu’au terme des marchés en cours, ou au plus tard jusqu’au 31 décembre 2013, tout ceci ne serait pas arrivé si l’on avait suivi l’avis n° 10-A-01 du 5 janvier 2010 relatif à un projet d’ordonnance portant organisation de la biologie médicale, par lequel l’Autorité de la concurrence avait indiqué fermement que « la proscription des remises au bénéfice des établissements de santé et de l’assurance maladie est injustifiable ». Elle insistait « tout particulièrement sur la nécessité de rétablir à l’article L. 6212-20 du projet d’ordonnance la rédaction de l’actuel article L. 6211-6 du code de la santé publique : « sous réserve des accords ou conventions susceptibles d’être passés avec des régimes ou des organismes d’assurance maladie ou des établissements de santé publics ou privés ».
Elle avait en effet relevé qu’en l’espèce, « aucun motif d’intérêt général, et en particulier aucun objectif de protection de la santé publique, ne justifie de revenir sur une liberté tarifaire qui a pu s’exercer pendant de nombreuses années sans qu’aucun inconvénient pour la santé publique n’ait pu en découler.
Bien au contraire, les remises ainsi obtenues par les établissements de santé ont pu être très substantielles, pouvant aller de 20 % jusqu’à 50 %. L’impact sur le budget global des hôpitaux, par exemple, n’a pu être que positif, ce qui n’a certainement pas nui à la protection de la santé publique.
La mesure envisagée a ainsi pour conséquence de supprimer toute concurrence par les prix entre laboratoires, au détriment des patients et de la santé publique ».

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