Le débat est clos ! : La décision prise par le CHSCT d’un établissement public de santé de recourir à un expert n’est pas au nombre de celles devant être soumises aux règles de la commande publique.
Par un arrêt en date du 14 décembre 2011, rendu sous le numéro 10-20378 et publié au bulletin, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que "la décision de recourir à un expert, prise par le CHSCT d’un établissement public en application de l’article L. 4614-12 du code du travail, n’est pas au nombre des marchés de service énumérés limitativement par l’article 8 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 portant application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics"
Cet arrêt met un terme à une interrogation particulièrement prégnante des derniers mois qui était justement de déterminer si la désignation d’un expert par le CHSCT des personnes morales de droit public devait être précédée d’une mise en concurrence préalable.
L’article L.4614-12 du code du travail énonce:
"Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut faire appel à un expert agréé:
1° Lorsqu’un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l’établissement ;
2° En cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, prévu à l’article L. 4612-8.
Les conditions dans lesquelles l’expert est agréé par l’autorité administrative et rend son expertise sont déterminées par voie réglementaire."
Le débat qui avait court ces 12 derniers mois était de déterminer si la désignation d’un expert par le CHSCT sur le fondement des dispositions de cet article L.4614-12 du code du travail devait impliquer ou non une mise en concurrence.
La Cour de cassation dans un attendu de principe très clair juge que l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 ne s’applique pas.
Cette décision était attendue alors que les juridictions du premier et du deuxième degré avaient ces derniers mois rendus des décisions divergentes même si, il est vrai, les Cours d’appel avaient toutes prises position sur une non application de ladite ordonnance.
La problématique est la suivante:
ü Le CHSCT a la personnalité morale (Soc. 17 avr. 1991, Bull. civ. V, no 26 ; D. 1991. IR 152 ; JCP E 1991. II. 229, note Blaise ; Dr. soc. 1991. 516 ; RJS 1991. 314, no 591 ; Dr. ouvrier 1992. 139, note Grinsnir) mais ne dispose pas d’un budget propre. Aussi, ses frais de fonctionnement et d’exercice sont pris en charge par l’employeur. Il en va notamment ainsi du coût de l’expertise réalisé par l’expert agréé désigné par le CHSCT sur le fondement de l’article L4614-12 du code du travail puisque l’article L.4614-13 du même code énonce que les frais de l’expertise sont à la charge de l’employeur. C’est donc sur le budget de l’établissement public de santé que s’opère la rémunération de l’expert agréé.
Or, un établissement public de santé est un pouvoir adjudicateur.
La difficulté est apparue lorsqu’il a été fait le constat que les experts désignés par les CHSCT et donc par les représentants syndicaux, étaient toujours les mêmes.
Et c’est cette systématisation dans la désignation de quelques experts agréés qui pose une réelle difficulté.
Par essence une expertise est un examen opéré par une entité indépendante.
Or, la circonstance que les CHSCT relevant des établissements publics de santé procèdent presque systématiquement à la désignation des mêmes experts agréés pose donc une première difficulté liée à l’indépendance dudit expert par rapport à la représentation syndicale ayant voté sa désignation.
Le constat de l’absence de garantie quant à l’indépendance de l’expert désigné dans le cadre de l’article L.4614-12 du code du travail rend sans objet la procédure d’agrément.
Cela rend in fine inopérant les dispositions du décret n°2011-1953 du 23 décembre 2011 relatif à l’agrément des experts auprès du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et notamment les nouvelles dispositions de l’article R.4614-8 du code du travail qui énonce désormais:
"Pour délivrer l’agrément, il est notamment tenu compte :
¯ de l’expérience professionnelle et des compétences du demandeur pour mener des expertises dans le ou les domaines mentionnés à l’article R. 4614-6 pour lesquels l’agrément est sollicité ;
¯ de la pertinence des méthodes d’intervention proposées ;
¯ des engagements déontologiques relatifs à la prévention des conflits d’intérêt et à la pratique professionnelle de l’expertise au regard des règles définies selon les modalités prévues à l’article R. 4614-9 ;
¯ de la compatibilité de l’agrément demandé avec les activités du demandeur autres que d’expertise."
On ne saurait nier que parmi l’obligation de compétence professionnelle attendue d’un cabinet sollicitant l’agrément pour pouvoir intervenir en qualité d’expert au sens de l’article L4614-12 du code du travail, figure une obligation déontologique dont l’indépendance est l’une des composantes.
La Cour de cassation, qui en réalité ne pouvait pas vraiment prendre de décision différente sans remettre en question une partie de sa jurisprudence sur les CHSCT, a fait prévaloir in fine la notion de défense catégorielle sur celle d’intérêt général.
Si cela peut se comprendre au regard du raisonnement juridique et de l’indépendance du CHSCT vis-à-vis de l’employeur, une telle solution n’est pas satisfaisante.
Elle l’est d’autant moins satisfaisante que l’absence de motivation par la chambre sociale de son attendu de principe ne permet pas véritablement de laisser de place à un débat et que, surtout, il s’agit de CHSCT d’établissement public de santé dont la spécificité de leur activité n’est nullement prise en compte.
Il reste donc désormais au pouvoir législatif de remédier à cette situation. La perspective d’une élection présidentielle n’est bien entendue pas de nature à favoriser une telle avancée.