Offres anormalement basses : adoptez les bons réflexes !

L’offre anormalement basse est définie par l’article L. 2152-5 du code de la commande publique comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué, de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».

En substance donc, une offre anormalement basse est caractérisée :

• Lorsque son prix ne correspond manifestement pas à la réalité économique ;
• Lorsqu’on peut sérieusement douter que le titulaire exécutera correctement le marché.

Concrètement, comment l’acheteur peut-il déceler une offre anormalement basse ?

L’article L.2152-6 du code de la commande publique nous renseigne sur ce point : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. »

Ainsi, lorsqu’un prix lui semble non cohérent par rapport à la réalité économique, ou lorsque ce prix fait émerger des doutes quant à la bonne exécution du marché, l’acheteur doit recourir à un faisceau d’indices, lui permettant d’identifier, ou non, une offre susceptible d’être anormalement basse.

Pour identifier une telle offre, l’acheteur peut notamment se fonder sur les indices suivants :

• Le prix de l’offre au regard du temps et des moyens nécessaires estimés par le candidat au vu des exigences du cahier des charges.

La jurisprudence considère, à titre d’exemple, qu’un prix peut sembler bas mais, dans la mesure où il reste cohérent par rapport au temps de travail envisagé ou de la composition des équipes de travail dédiées, sans pour autant relever d’une offre anormalement basse. (CE, 3 mars 2019, Société SEPUR, n° 425191).

• L’acheteur peut utiliser une formule mathématique, permettant de déterminer un seuil en-deçà duquel les offres seront suspectées d’être anormalement basses.

Mais prudence : une telle méthode d’une part n’est pas adaptée en cas de réponses peu nombreuses, d’autre part ne doit pas être appliquée de manière rigide et isolée. Une appréciation plus globale du prix est toujours préconisée.

• L’acheteur peut comparer l’offre suspectée d’être anormalement basse avec les offres des autres candidats. Si une offre est nettement plus basse que les autres, l’acheteur peut légitimement la considérer comme potentiellement anormalement basse.

Attention toutefois : l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux offres pour qualifier une offre d’anormalement basse. Et le juge semble particulièrement rigoriste en la matière.

Ainsi, l’acheteur doit rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué, et ainsi susceptible de compromettre la bonne exécution du marché public ; non seulement en prenant en compte les prix proposés par les autres candidats, mais également d’autres facteurs et circonstances (sur ce point : Conseil de la concurrence, avis n°96-A-08 du 2 juillet 1996 relatif aux propositions formulées dans un rapport portant sur la réforme du droit de la commande publique).

Ainsi, si certains juges considèrent que l’écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues (TA de Lyon, Ordonnance, 24 février 2010, Société ISOBASE, n°1000573), cela n’apparait pas suffisant dans tous les cas.

Autrement dit, un écart important de prix doit alerter, mais ne suffit pas.

• L’acheteur peut prendre en compte l’estimation des besoins opérée en amont de la procédure de passation.

En effet, avant de lancer la consultation, l’acheteur a en principe établi une estimation de ses besoins et des coûts associés. Le caractère anormalement bas de l’offre peut alors notamment ressortir d’une comparaison avec ces éléments.

• L’acheteur doit aussi se demander si l’offre permet réellement de respecter :
  • Les salaires minimaux,
  • Les charges sociales,
  • Les règles de durée de travail,
  • Les obligations environnementales.

Une offre qui semble ignorer ces coûts est suspecte.

• L’acheteur peut également prendre en compte les prix proposés par le candidat actuel dans le cadre d’un marché précédent ou en cours d’exécution, ayant le même objet.

Focus : le cas particulier des marchés de tickets restaurant, intégrant un taux de rétrocession par titre proposé.

Ce cas particulier doit être relevé.

Ici la logique est inverse, le taux de rétrocession proposé par titre dans ce type de marché, et reversé à l’acheteur par le candidat, peut être contesté par les candidats évincés, en considérant que le montant associé reversé est trop élevé et compromet la stabilité financière de l’entreprise et la bonne exécution du marché.

Les prix « bas » ne sont donc pas les seuls à alerter.

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, à l’aide d’un faisceau d’indices tel que le faisceau susvisé, l’acheteur exige de l’opérateur économique des précisions et justifications sur le montant de son offre :

« Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre » (article L2152-6 du code de la commande publique).

Cette étape est impérative et doit être systématisée. Elle doit être intégrée à tout processus Achat.

C’est ensuite au candidat de justifier les prix proposés.

L’article R. 2152-3 donne plusieurs exemples (liste non exhaustive) d’éléments sur lesquels le candidat peut s’appuyer pour justifier son prix :

« (…) 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire. »

Et l’acheteur doit procéder à une analyse particulièrement précise des éléments de réponse apportés par le candidat.

Ces éléments doivent être suffisamment précis et complets pour emporter la conviction de l’acheteur.

Le candidat ne peut à notre sens pas se contenter de faire parvenir un courrier de réponse « type », désuet et sommaire, comprenant une mention non engageante et générale confirmant que les prix proposés correspondent aux exigences du DCE et ne sont pas anormalement bas.

Selon la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, l’examen par l’acheteur des explications fournies par le soumissionnaire a pour objet à la fois de :

• vérifier si le prix bas est cohérent au regard de la prestation demandée ;
• comprendre sur quoi repose ce prix (organisation, technique, conditions particulières, etc.) et vérifier la conformité au cahier des charges ;
• s’assurer que le prix ne repose pas :
  • sur le non-respect du droit social, environnemental ou du travail,
  • ni sur des aides d’État incompatibles avec le marché intérieur, ce qui constituerait une concurrence déloyale (CE, 23 novembre 2018, Protection Sécurité Sud Réunion, n° 422143).

Une fois ces vérifications effectuées, quand faut-il rejeter l’offre ?

« Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat » (article L2152-6 du code de la commande publique).

Ainsi, après un examen précis des explications fournies par le candidat, l’acheteur rejette l’offre dans deux hypothèses, précisées à l’article R. 2152‑4 du code de la commande publique :

• Les explications ne sont pas convaincantes : Les éléments fournis ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts.
• Le prix bas repose sur une illégalité :

L’acheteur établit que l’offre est anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations en matière :

• d’environnement,
• de droit social,
• de droit du travail.

L’acheteur ne peut prendre le risque de retenir une offre si les explications ne sont pas suffisantes ou convaincantes, ou si le prix repose vraisemblablement sur une illégalité.

Ne pas avoir les bons réflexes en cas de suspicion d’offre anormalement basse peut être lourd de conséquences. L’acheteur s’expose en effet à plusieurs risques, notamment :

• Un risque opérationnel : la mauvaise exécution du marché.

Le risque majeur associé au choix de retenir une offre anormalement basse est que celle-ci ne permette pas de respecter les prescriptions techniques du cahier des charges du marché, et plus largement ne permettent pas d’assurer la bonne exécution du marché.

Selon l’objet du marché, notamment lorsque le marché conditionne la continuité et le fonctionnement du service public, les conséquences peuvent être fortement préjudiciables.

• Un risque contentieux : l’annulation de la procédure.

En cas de contestation contentieuse (référé précontractuel, référé contractuel, ou recours en contestation de la validité du contrat), l’acceptation d’une offre anormalement basse, et même l’absence de déclenchement de la procédure d’offres anormalement basse, peuvent conduire à l’annulation de la procédure de passation du marché public, pour manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Ici aussi les conséquences peuvent être importantes.

De même, le candidat dont l’offre a été injustement écartée saisira automatiquement le juge administratif et ici aussi le risque d’annulation est important.

Une application systématisée et adaptée de la procédure d’offre anormalement basse, et la détermination d’un processus précis en la matière, permettant de rejeter, ou non, l’offre, nous semble être le meilleur moyen de limiter ces risques.

Cette démarche assurera plus largement une sécurisation globale de la procédure de passation, mais également, et ce point ne doit pas être négligé, de l’exécution.

En cas de doute quant à la mise en œuvre de la procédure d’offre anormalement basse, ou quant à la position à retenir face aux justifications apportées par les candidats, le recours à un conseil est préconisé.

Nous sommes à votre disposition !