Les dix mesures phares…

Les principales mesures attendues du décret sont les suivantes :

1. Généralisation de la règle imposant un marché à prix définitif.

Actuellement, les dispositions de l’article R2112-7 du code de la commande publique sont rédigées comme suit :

« L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un marché à prix définitif ».

Les nouvelles dispositions étendent le principe à tout acheteur :

« Art. R. 2112-7. – Lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section ».

Outre une homogénéisation bienvenue, les nouvelles dispositions permettront une meilleure sécurisation de l’exécution financière des marchés.

2. Pérennisation du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux et lots portant sur des travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000€ HT. 

Actuellement, les dispositions du premier alinéa de l’article R2122-8 du code de la commande publique sont rédigées comme suit :

« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 ».

Certaines dérogations avaient été mises en place pendant l’épidémie de Covid-19. Elles s’installent durablement.

A l’issue de la publication du décret, les nouvelles dispositions seront les suivantes :

« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes pour les marchés de fournitures ou de services ou à 100 000€ euros hors taxes pour les marchés de travaux  ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes pour les marchés de fournitures ou de services ou à 100 000€ euros hors taxes pour les marchés de travaux et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 ».

Un assouplissement des procédures de passation est permis, plus particulièrement un allègement des impératifs de publicité et de mise en concurrence en matière de marchés de travaux.

Attention toutefois, c’est le montant total estimé du marché qui devra pris en compte pour déterminer si le seuil est dépassé. Le saucissonnage reste à proscrire.

3. Rehaussement de la part minimale que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans pour certains contrats spécifiques (marchés globaux, marchés de partenariat, concessions).

Actuellement les dispositions de l’article R2162-2 du code de la commande publique sont rédigées comme suit :

« Si le titulaire d’un marché global n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu’il s’engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l’article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas ».

Les dispositions sont similaires s’agissant des marchés de partenariat, des marchés de partenariat de défense ou de sécurité, ou même des concessions.

Le projet de décret prévoit de faire passer le seuil de 10% à 20%  pour ce type de marchés.

L’accès aux petites et moyennes entreprise en sera assurément facilité.

4. Conditions de modification du marché en cas de prestations supplémentaires devenues nécessaires.

Actuellement, les dispositions de l’article R2194-2 sont rédigées comme suit :

« Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ».

Les nouvelles dispositions seront les suivantes :

« Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la double condition qu’un changement de titulaire :

1° Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;

2° Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ».

Le cadre est donc précisé.

Non seulement le changement de titulaire doit être impossible pour des raisons économiques ou techniques pour permettre les prestations supplémentaires…

Mais ce changement doit présenter un inconvénient un majeur ou entraîner une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur.

L’étau se resserre.

Les mêmes modifications sont attendues en matière de concessions. 

Mais aussi…

5. Conditions dans lesquelles un candidat est autorisé à composer un groupement d’opérateurs économiques avec d’autres candidats, entre la date de remise de sa candidature et la date de signature, en marchés passés en procédure avec négociation ou en dialogue compétitif.

L’article R. 2142-3 du code de la commande publique sera complété par les dispositions suivantes :

« Dans le cadre d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif, l’acheteur peut autoriser le candidat qui en fait la demande à se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier ou à participer au dialogue ou un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours, lorsque les conditions suivantes sont remplies :

« 1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure ;

« 2° Cette modification ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre ceux-ci ».

La possibilité de constituer des groupements en cours de procédure sera ainsi facilitée.

6. Durcissement des conditions dans lesquelles l’acheteur peut exiger après l’attribution une forme juridique pour les groupements d’opérateurs économiques.

L’article R2142-22 du code de la commande publique sera rédigé comme suit :

« L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché que lorsque cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation ».

Les marges de manœuvre des acheteurs seront donc réduites.

7. Conditions de remise en concurrence des prestation dans le cadre d’un accord-cadre à bons de commande ou multi-attributaire.

L’article R. 2162-2 du code de la commande publique sera complété comme suit :

« Toutefois, lorsqu’il est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il peut prévoir qu’il donne lieu, pour une partie des prestations, à la conclusion de marchés subséquents après remise en concurrence des titulaires conformément aux dispositions des articles R. 2162-7 à R. 216212, à condition que les documents de la consultation : 

1° Indiquent expressément la possibilité de recourir à cette faculté ;

2° Définissent les critères objectifs déterminant le choix de recourir à un marché subséquent ; 3° Précisent les termes de l’accord-cadre pouvant faire l’objet d’une remise en concurrence ».

Et une remise en concurrence peut être opportune pour certains marchés publics spécifiques.

8. Délai de paiement des primes aux candidats évincés en matière de concours.

A l’avenir, si le jury ne s’est pas réuni dans un délai de trois mois, les candidats pourront solliciter la prime :

« A défaut de réunion du jury dans les trois mois suivant la remise des prestations ou, le cas échéant, à compter de la date à laquelle l’acheteur a déclaré le concours sans suite, les opérateurs économiques ayant remis des prestations conformes peuvent adresser leur demande de paiement de la prime à l’acheteur » (article R2172-4 du code de la commande publique).

L’intérêt pour les candidats est évident.

9. Baisse du montant maximum de la retenue de garantie pour les petites et moyennes entreprises.

L’article R2191-33 du code de la commande publique sera rédigé comme suit :

« Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution.

Lorsque le titulaire du marché public est une petite ou moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13, ce taux est de 3 % pour les marchés publics passés par :

1° L’Etat ;

2° Les établissements publics administratifs de l’Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros ;

3° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros ».

L’accès aux petites et moyennes entreprises en sera facilité.

10. Dispense de publicité et de mise en concurrence en dessous de 300 000€ HT pour les marchés innovants de défense ou de sécurité.

Un nouvel article R2322-16 sera rédigé intégré  :

« L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 300 000 euros hors taxes ».

Le mécanisme du marché innovant permettant certaines souplesses de procédure est donc étendu.

Qui sera concerné ?

Tout le monde !

A tout le moins tous les acteurs de la commande publique :

• Pouvoirs adjudicateurs ;
• Entités adjudicatrices ;
• Autorités concédantes ;
• Et naturellement opérateurs économiques.

Quelle date d’entrée en vigueur ?

La publication du décret est attendue en janvier 2025.

Seront concernés par les nouvelles mesures l’ensemble des consultations lancées au lendemain de sa publication.

L’heure est donc à la préparation et à l’anticipation.

Et en attendant ?

Pour plus de transparence et d’efficience, une consultation publique a été ouverte du 4 novembre au 19 novembre, pour pouvoir formuler toute observation sur le projet de décret.

Les observations formulées ne seront pas publiées, mais une synthèse sera rendue publique.

A très vite pour un compte-rendu de cette synthèse !