Établissements supports de GHT : ne lésinez par sur les audits achat !
Article rédigé le 24 février 2023 par Me Jessica Phillips
Pour permettre aux acheteurs d’assurer, de manière optimale, la conformité des modalités de passation et d’exécution de leurs marchés publics aux règles de la commande publique, un outil s’est peu à peu imposé, et tire aujourd’hui clairement son épingle du jeu: l’audit Achat, ou audit marchés publics.
Cet outil, à la discrétion des acheteurs, a fait ses preuves.
En substance, il permet d’analyser l’ensemble des achats menés sur une période donnée, afin de déterminer si les règles de la commande publique ont été respectées.
Pour les établissements publics de santé, et plus particulièrement les établissements supports de groupements hospitaliers de territoires, qui se sont vu déléguer l’exercice de la fonction Achat, l’enjeu est décuplé.
L’intérêt, notamment du point de vue de la responsabilité, est indéniable.
Comment assurer, en tant qu’acheteur, qui plus est responsable de la fonction Achat pour le compte d’autres acheteurs, l’efficience et la régularité des marchés publics ?
Les règles de passation et de mise en concurrence sont-elles respectées ? Les règles d’exécution (prix, révision, durée, modification, résiliation, etc.) sont-elles conformes ?
Comment s’en assurer ?
Rappel : l’établissement support, clef de voûte de la fonction achat mutualisée
L’article L6132-2 du code de la santé publique prévoit :
« La convention constitutive du groupement hospitalier de territoire définit : (…)
5° Les modalités d’organisation et de fonctionnement du groupement, notamment :
1 – a) La désignation de l’établissement support chargé d’assurer, pour le compte des autres établissements parties au groupement, les fonctions et les activités déléguées ».
Parmi ces activités et fonctions déléguées, la fonction achat :
« I. – L’établissement support désigné par la convention constitutive assure les fonctions suivantes pour le compte des établissements parties au groupement :
3° La fonction achats » (article L6132-3 du code de la santé publique).
Du côté du pouvoir réglementaire, les dispositions sont rédigées comme suit :
« L’établissement support est chargé de la politique, de la planification, de la stratégie d’achat et du contrôle de gestion des achats pour ce qui concerne l’ensemble des marchés et de leurs avenants. Il assure la passation des marchés et de leurs avenants conformément aux dispositions du code de la commande publique.
L’établissement partie au groupement hospitalier de territoire assure l’exécution de ces marchés conformément aux dispositions de la même ordonnance » (article R6132-16 du code de la commande publique).
Au regard de ces dispositions, l’établissement support doit être regardé comme chargé de l’ensemble de la fonction achat des membres, entendu au sens passation des marchés publics.
Ce constat peut surprendre, eu égard à la qualité de pouvoirs adjudicateurs des établissements publics de santé, en charge à ce titre de définir eux même leurs besoins et d’assurer le respect des règles de la commande publique pour procéder aux achats nécessaires à la satisfaction de ces besoins.
Il interroge également sur le fractionnement de la fonction achat opéré, puisque l’établissement membre demeure compétent au niveau de l’identification des besoins et de l’exécution, mais délègue sa compétence pour l’ensemble de la passation.
Il doit néanmoins être appliqué strictement : la fonction achat doit être considérée comme déléguée à l’établissement support pour l’ensemble des marchés passés, y compris d’ailleurs pour les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence, et ce, en principe, dès la date de constitution du GHT, même si certaines périodes transitoires sont en pratique permises.
Quel que soit le stade du transfert (en amont, pendant une éventuelle période transitoire, ou dès lors que la fonction achat mutualisée est effective) l’intérêt d’un audit Achat est manifeste.
Un audit achat par l’établissement support : Quoi ? Pourquoi ? Par qui ?
Quoi ?
Un audit achat, c’est quoi ?
L’audit achat est un outil majeur d’analyse du risque, permettant de mener une politique de contrôle efficace en matière d’achats publics.
Plus précisément, il s’agit pour un acheteur de faire analyser l’ensemble des achats menés sur une période donnée, afin de déterminer si les règles de la commande publique ont été respectées, sur le volet passation et/ou exécution.
Traditionnellement, l’audit achat comprend :
- Le recensement des marchés publics passés sur la période de référence retenue ;
- L’analyse de l’ensemble des documents contractuels (CCAP, CCTP, cahier des charges, RC, AE, annexes) ;
- Une présentation des principales caractéristiques des marchés ;
- La rédaction d’un support d’audit comprenant d’une part l’identification des caractéristiques et risques identifiés, d’autre part les préconisations à mettre en œuvre pour sécuriser l’achat.
Pourquoi ?
Un audit achat, pourquoi ?
La raison est simple : l’audit achat est le seul outil permettant à un acheteur de déterminer si les règles de passation et d’exécution posées par le code de la commande publique sont respectées, et dans quelle mesure.
Dans le cadre des GHT, ce travail apparait indispensable : la compétence achat étant déléguée à l’établissement support, seul un audit achat permettra à cet établissement de déterminer si les établissements membres du GHT respectent les règles de la commande publique, et, plus largement, s’ils sont à même d’assurer une fonction achat mutualisée sécurisée.
Ce travail apparait d’ailleurs d’autant plus indispensable que le transfert de compétence opéré induit un transfert de responsabilité au profit de l’établissement support.
Sur ce point :
« En cas de contentieux sur un marché, la responsabilité sera appréciée par le juge administratif au regard de l’origine de la faute.
Il s’agira d’apprécier « qui a fait quoi », « qui est responsable de quoi ».
Sur cette base, dès lors que la faute est en lien avec la passation du marché, l’établissement support du GHT est en principe l’unique responsable vis-à-vis des tiers et des établissements parties au GHT. » (Foire aux questions sur la fonction Achat – ministère des Solidarités et de la santé).
L’audit achat est également indispensable au regard de la densification du risque supporté par les établissements assurant la passation des marchés publics :
- Risque contentieux (risque contentieux par un concurrent évincé dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel, risque contentieux au fond par un concurrent évincé ou un tiers dans le cadre d’un recours en contestation de validité du contrat).
- Risque en cas de contrôle des juridictions financières, notamment de la Cour des comptes (risque de reconnaissance des infractions encadrées par les articles L313-1 et suivants du code des juridictions financières, et notamment violation des règles d’engagement de la dépense, octroi d’avantages injustifiés).
- Risque pénal (risque de qualification en délit de favoritisme, article 432-14 du code pénal).
Et la liste n’est guère exhaustive.
Un état des lieux complet des pratiques achats est donc, compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, particulièrement opportun dans le cadre des GHT pour sécuriser de manière optimale l’établissement support.
Qui ?
Un audit achat, par qui ?
Les acteurs proposant aujourd’hui la réalisation d’audits achat sont nombreux.
En pratique, ils peuvent même être assurés en interne.
Néanmoins, dans un souci d’efficience et d’impartialité, nous préconisons vivement le recours à un prestataire extérieur : un cabinet d’audit ou, idéalement, un cabinet d’avocats spécialisé dans le domaine concerné.
À cette fin, le cabinet Houdart et Associés a développé une offre spécifique dédiée, que nous vous invitons à trouver au lien suivant.
Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.
Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.
Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.
Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.