Associations gestionnaires d’ESSMS: sont-elles des pouvoirs adjudicateurs au regard du financement public majoritaire

La qualification de pouvoir adjudicateur pour les associations gestionnaires d’ESSMS ne dépend pas seulement du pourcentage de fonds publics dans leur budget. Elle suppose d’identifier un véritable financement public majoritaire, entendu comme un transfert de moyens financiers sans contrepartie spécifique, destiné à soutenir leurs activités. Seule une analyse fine entre subventions et paiements contractuels permet de conclure à la soumission (ou non) de ces structures au droit de la commande publique.

La qualification de pouvoir adjudicateur est parfois complexe à appréhender. S’agissant des personnes morales de droit privé, telles que des associations, gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), la question peut se poser de savoir si elles peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs.

Aux termes de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique :

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

 1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

1. a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
2. b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
3. c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

Il résulte de ces dispositions qu’une personne morale de droit privé créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial doit être caractérisée de pouvoir adjudicateur, et donc se soumettre au régime de la commande publique, lorsque :

• Soit son activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
• Soit sa gestion est soumise au contrôle d’un pouvoir adjudicateur ;
• Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

Si l’on peut caractériser aisément les établissements et services sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes morales de droit privé, telles que des associations, comme créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, reste à analyser précisément si l’un des trois critères est rempli.

Le cas échéant, un tel établissement ou service sera qualifié de pouvoir adjudicateur, et devra soumettre ses achats aux règles de la commande publique.

Le présent article est ici dédié à l’analyse du premier critère de qualification de pouvoir adjudicateur : le financement public majoritaire d’une personne privée gestionnaire d’un ESSMS.

Les associations gestionnaires d’ESSMS sont financées par les produits tarifaires (prix de journée, dotations globales, forfaits), par une participation financière des usagers, ou encore par des subventions ou aides unilatérales.

Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), tous les fonds publics ne sont pas à prendre en compte pour qualifier un pouvoir adjudicateur.

En effet, seuls les financements versés sans contrepartie spécifique sont à prendre en compte pour l’appréciation du caractère majoritaire d’un financement par un pouvoir adjudicateur.

Ainsi, le critère de financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur n’est pas rempli lorsqu’une personne bénéficie de financements versés dans le cadre d’un contrat de prestation (CJCE, 3 octobre 2000, The queen HM Treasury, The university of Cambridge, n° C-390/98) :

« Si le mode de financement d’un organisme donné peut être révélateur d’une dépendance étroite de cet organisme par rapport à un autre pouvoir adjudicateur, force est toutefois de constater que ce critère n’a pas une portée absolue. Tous les versements effectués par un pouvoir adjudicateur n’ont pas pour effet de créer ou d’approfondir un lien spécifique de subordination ou de dépendance. Seules les prestations qui financent ou soutiennent, au moyen d’une aide financière versée sans contre-prestation spécifique, les activités de l’entité concernée peuvent être qualifiées de « financement public ». (…)

24 Tout autre est, en revanche, la situation des sources de financement évoquées dans la première question, points b) et c), de l’ordonnance de renvoi. Les sommes versées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs forment dans ce cas la contrepartie de prestations contractuelles de l’université, telles que la réalisation de recherches déterminées ou l’organisation de séminaires et de conférences. Il importe peu, à cet égard, que ces activités à caractère commercial se confondent, le cas échéant, avec les activités d’enseignement et de recherche de l’université. En effet, le pouvoir adjudicateur a un intérêt économique à l’accomplissement de la prestation.

25 Certes, une telle relation contractuelle peut également avoir pour conséquence une dépendance de l’organisme concerné par rapport au pouvoir adjudicateur ; toutefois, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 46 de ses conclusions, celle-ci a une autre nature que celle qui résulte d’une simple prestation de soutien. En effet, une telle dépendance doit davantage être assimilée à celle existant dans les relations commerciales normales, qui se développent dans le cadre de contrats à caractère synallagmatique librement négociés entre les cocontractants. Dès lors, les prestations visées aux points b) et c) de la première question de l’ordonnance de renvoi ne relèvent pas de la notion de «financement public». (…) »

La Cour de justice a en outre confirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée ». Elle confirmait donc que ne constituent pas un financement public, au sens de la définition de l’organisme de droit public, les versements effectués en contrepartie de prestations de services (CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, Aff. C-526/11) :

« 22 S’agissant, tout d’abord, du premier critère énoncé à l’article 1^er, paragraphe 9, deuxième alinéa, sous c), de la directive 2004/18, relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics, la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée (voir, quant aux dispositions analogues antérieures à la directive 2004/18, arrêt du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Rec. p. I‑8035, point 21).

23 Cette notion devant recevoir une interprétation fonctionnelle, la Cour a jugé que le critère relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics englobe un mode de financement indirect.

24 Un tel financement peut être opéré au moyen d’une redevance prévue et imposée par la loi quant à son principe et quant à son montant, et qui ne constitue pas la contrepartie de la jouissance effective des services fournis par l’organisme concerné par les personnes qui en sont redevables, et dont les modalités de perception procèdent de prérogatives de puissance publique (voir, en ce sens, arrêt Bayerischer Rundfunk e.a., précité, points 41, 42, 44, 45 et 47 à 49).

Les décisions de la CJUE opèrent ainsi une distinction nette entre :

• d’une part, les subventions et aides unilatérales, qui relèvent du financement public et doivent être prises en compte pour apprécier le caractère majoritaire du financement par un pouvoir adjudicateur ;
• d’autre part, les sommes versées en exécution de contrats de prestations de services (prix de journée, rémunérations contractuelles, etc.), qui constituent la contrepartie de services rendus et s’analysent comme des relations commerciales normales, étrangères à la notion de financement public.

Cette approche est reprise en droit interne, le Conseil d’Etat a pu considérer, s’agissant de la reconnaissance de l’utilité publique d’une association, que :

« Considérant que, pour refuser de reconnaître l’utilité publique de la mission du comité mosellan de sauvegarde de l’enfance, de l’adolescence et des adultes, le préfet s’est fondé sur le caractère prépondérant des fonds publics dans le financement de cette association ; qu’un tel critère peut légalement constituer un élément d’appréciation de l’utilité publique de la mission de l’association qui sollicite le bénéfice des dispositions susrappelées du code général des impôts ; qu’il résulte des pièces du dossier que si plus de 80 % des ressources du comité mosellan de sauvegarde de l’enfance, de l’adolescence et des adultes proviennent de fonds publics, une partie importante d’entre elles est constituée par les prix de journées consentis aux établissements de caractère sanitaire et social qu’il gère ; qu’eu égard à l’objet de cette association et au caractère particulier des fonds publics ainsi perçus, qui ne sont pas des subventions de fonctionnement mais la contrepartie de services rendus par les établissements gérés par elle, le préfet a, en l’espèce, fait une inexacte application des dispositions précitées ; »

De même, par une réponse ministérielle de 2019 (n° 18662, JOAN Q 21 mai 2019, p. 4734), il a pu être précisé que :

« Le critère du financement public peut être rempli si les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, et notamment les subventions, sont majoritaires. »

En définitive, la qualification d’une association gestionnaire d’ESSMS comme pouvoir adjudicateur ne peut pas reposer sur la seule importance apparente des fonds publics dans son budget.

Encore faut‑il démontrer que ces fonds constituent bien un financement public au sens fonctionnel retenu par le droit de l’Union et la jurisprudence, c’est‑à‑dire un transfert de moyens financiers sans contrepartie spécifique, destiné à soutenir les activités de l’entité.

Ce n’est qu’en cas de financement public majoritaire au sens strict, venant s’ajouter à la poursuite de besoins d’intérêt général autre qu’industriels et commerciaux, que l’association pourra être regardée comme un pouvoir adjudicateur au titre du premier critère de l’article L. 1211‑1 du Code de la commande publique.

En l’absence de financement public majoritaire, il conviendra toutefois d’étudier les deux autres critères résultant de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique. En effet, la détermination de la qualité de pouvoir adjudicateur ne repose pas sur le seul critère du financement public majoritaire.

Il convient donc de ne pas négliger les deux autres critères ; à savoir le contrôle de la gestion et celui de la composition des instances. En effet, les critères visés par l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique précité, étant alternatifs, il suffit que l’un d’entre eux soit rempli, au moment de la passation d’un marché déterminé, pour que l’organisme soit considéré comme un pouvoir adjudicateur.

A ce sujet, nous vous renvoyons vers un article décryptant le critère du « contrôle » exercé par les pouvoirs publics sur les ESSMS (ESSMS privés non lucratif et les règles de la commande publique ? – HOUDART & ASSOCIÉS)

La satisfaction des critères peut être variable dans le temps, ce qui impose de réévaluer régulièrement chacun de ces critères alternatifs au niveau de l’entité juridique et non au niveau de « l’établissement » ou du « service », au sens du code de l’action sociale et des familles, qui ne dispose pas de la personnalité juridique.

Pour les associations gestionnaires d’ESSMS, l’enjeu pratique est donc majeur : la qualification de pouvoir adjudicateur, et l’obligation corrélative de se soumettre aux règles de la commande publique, dépendront d’une analyse fine et un examen approfondi du fonctionnement du gestionnaire de l’ESSMS, au regard des trois critères visés par l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique.

En effet, à titre d’exemple, la Cour de justice de l’Union européenne fait de manière constante une analyse approfondie de la qualification de pouvoir adjudicateur en passant en revue chacun des critères de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique afin de définir une dépendance étroite de l’organisme vis-à-vis d’un autre pouvoir adjudicateur :

« (…) 68 À cet égard, il suffit de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour (voir, notamment, arrêts précités University of Cambridge, point 20, et Commission/ France, point 44) que les critères alternatifs figurant à l’article 1er, sous b), deuxième alinéa, troisième tiret, des directives 92/50, 93/36 et 93/37 reflètent chacun la dépendance étroite d’un organisme vis-à-vis de l’État, des collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

69 S’agissant, plus précisément, du critère relatif au contrôle de la gestion, la Cour a jugé que ledit contrôle doit créer une dépendance de l’organisme concerné à l’égard des pouvoirs publics, équivalente à celle qui existe lorsqu’un des deux autres critères alternatifs est rempli, à savoir un financement provenant majoritairement des pouvoirs publics ou la nomination par ces derniers d’une majorité des membres composant l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de cet organisme, permettant aux .pouvoirs publics d’influencer les décisions dudit organisme en matière de marchés publics (voir arrêt Commission/ France, précité, points 48 et 49) (…) » (CJCE, 27 févr. 2003, Adolf Truley GmbH, aff. C-373/00, pt. 68, 69.)

La qualification de pouvoir adjudicateur peut être précisément étudiée dans le cadre des formations dispensées par le Cabinet Houdart en matière de commande publique. Une telle formation permet aux acteurs du médico-social et du social d’être surs de leur soumission aux règles de la commande publique et sécuriser leurs achats !