ESSMS privés non lucratif et les règles de la commande publique ?
Article rédigé le 10 juin 2024 par Me Laurine Jeune et Me Jessica Phillips
💡Cet article est issu de notre lettre dédiée au médico-social du mois de juin #4
Personne n’aura échappé à l’avis du Conseil d’Etat du 11 avril 2024 et, surtout, aux innombrables commentaires qui ont suivi pour préciser que les gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) privés à but non lucratif, ne sont pas, par nature, des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit de la commande publique.
Mais qu’en est-il vraiment ? Le Conseil d’Etat a-t-il définitivement mis un terme au mythe selon lequel tous les ESSMS privés à but non lucratif seraient des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit de la commande publique ?
La question de la qualification d’un organisme privé à but non lucratif en pouvoir adjudicateur dans les secteurs sanitaire, médico-social et social n’est pas nouvelle.
Il est vrai que la parole publique n’a pas toujours été claire sur ce sujet et que certaines décisions juridictionnelles ont pu jeter le trouble. Des appels d’offres sont par ailleurs régulièrement lancés par des organismes privés à but non lucratif appliquant scrupuleusement les règles de la commande publique.
Pour autant, plusieurs organismes gestionnaires d’ESSMS, s’opposent fermement et depuis longtemps à l’idée d’une qualification systématique en pouvoir adjudicateur, qui découlerait d’un prétendu contrôle des autorités publiques. Par son avis n°489440 du 11 avril 2024, le Conseil d’Etat donne raison à ces organismes. Mais il ne faudrait pas se méprendre sur la portée de cet avis.
Rappel : qu’est-ce qu’un pouvoir adjudicateur ?
L’article L. 1211-1 du code de la commande publique définit les pouvoirs adjudicateurs :
« Les pouvoirs adjudicateurs sont :
1° Les personnes morales de droit public ;
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »
Lorsque l’organisme gestionnaire est une personne morale de droit public, le corolaire est simple : il s’agit, sans équivoque, d’un pouvoir adjudicateur.
Toute la difficulté survient lorsque l’organisme gestionnaire est une personne morale de droit privé à but non lucratif (ce qui est souvent le cas : associations, fédérations, etc.), créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial. Cet organisme peut être qualifié de pouvoir adjudicateur selon trois critères :
- La personne concernée est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
- La personne concernée est soumise à un contrôle dans sa gestion, par un pouvoir adjudicateur ;
- La personne morale concernée est gouvernée par des organes composés de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
Si les critères du financement et de la gouvernance ont rarement été mises sur le devant de la scène, celle du contrôle de la gestion a très tôt été dans la lumière.
Les débats opposent :
D’un côté, des organismes gestionnaires, considérant qu’ils ne sont aucunement soumis à un contrôle entrainant qualité de pouvoir adjudicateur.
De l’autre les juridictions financières, autorités de tutelle, considérant que les organismes gestionnaires d’ESSMS sont, compte-tenu des liens étroits avec les pouvoirs publics, bien soumis à un contrôle indéniable par un pouvoir adjudicateur, emportant ainsi leur qualification en pouvoirs adjudicateurs.
Les enjeux ne sont pas neutres.
Si les organismes gestionnaires d’ESSMS ont qualité de pouvoirs adjudicateurs, ils sont soumis au code de la commande publique. EXIT alors la liberté de choisir son prestataire ou son fournisseur.
C’est sur ce critère particulier du contrôle que l’avis du 11 avril 2024 du Conseil d’Etat a été rendu.
Le critère du « contrôle » exercé par les pouvoirs publics sur les ESSMS clarifié par l’avis du Conseil d’Etat
En substance, dans l’affaire intéressant l’avis du Conseil d’Etat, l’association départementale pour adultes et jeunes handicapés de la Vienne (APAJH 86), a sollicité en 2017 auprès de la région Nouvelle-Aquitaine l’octroi de subventions européennes au titre du programme opérationnel FEDER/FSE Poitou-Charentes 2014/2020, pour financer l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur au sein d’établissements sociaux et médico-sociaux dont elle assure la gestion (IME,MAS…etc.), conformément aux dispositions du code de l’action sociale et des familles susvisées.
Le Président du Conseil régional a refusé l’octroi de ces subventions au motif que l’association n’avait pas produit de documents justifiant le respect des règles de la commande publique.
En première instance, le juge administratif a rejoint l’analyse de l’association, en considérant qu’elle n’avait pas qualité de pouvoir adjudicateur et n’était donc pas soumise aux règles de la commande publique dans le choix de ses prestataires.
La Cour administrative d’appel de Bordeaux, ayant manifestement (à juste titre) certains doutes sur la question a sursis à statuer (arrêt du 14 novembre 2023, 21BX01064)), et renvoyé au Conseil d’Etat, afin qu’il apprécie : « L’existence d’un contrôle actif d’un pouvoir adjudicateur sur la gestion de ces organismes, au sens et pour l’application du b du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, permettant de les qualifier de pouvoirs adjudicateurs ».
Autrement dit, il s’agissait de déterminer si le contrôle exercé par les pouvoirs publics sur les gestionnaires d’ESSMS privés non lucratif constitue un contrôle dans la gestion au sens du code de la commande publique.
L’avis du Conseil d’Etat est clair :
« Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d’influencer leurs décisions en matière d’attribution de marchés ».
Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le contrôle exercé par l’administration sur ces organismes n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique, équivalente à celle qui existe notamment lorsque l’organe de direction de la personne morale de droit privé est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique »
Cet avis s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence européenne.
Historiquement, la notion de « contrôle de gestion » envisagée par l’article L. 1211-1 du code de la commande publique est directement issue des Directives Marchés émises par l’Union Européenne.
C’est principalement la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) qui a précisé les implications pratique de cette notion :
« Quant à la troisième condition caractérisant un organisme de droit public, il convient d’examiner si les différents contrôles auxquels les SA HLM sont soumises créent une dépendance de celles-ci à l’égard des pouvoirs publics qui permet à ces derniers d’influencer leurs décisions en matière de marchés publics » (CJCE,1er février 2001, Commission contre France, n°C-237/99, § 48).
« Un tel contrôle repose sur la constatation d’un contrôle actif sur la gestion de l’organisme concerné de nature à créer une dépendance de cet organisme à l’égard des pouvoirs publics, équivalente à celle qui existe lorsque l’un des deux autres critères alternatifs est rempli, ce qui est susceptible de permettre aux pouvoirs publics d’influencer les décisions dudit organisme en matière de marchés publics » (CJUE, 3 février 2021, Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), n°C 155/19 et C 156/19, § 50).
« il apparaît exclu de considérer que le critère du contrôle de la gestion est satisfait dans l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori puisque, par définition, un tel contrôle ne permet pas aux pouvoirs publics d’influencer les décisions de l’organisme concerné en matière de marchés publics (…) » (CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, C 373/00, § 70).
Ainsi, pour la CJUE, le contrôle de la gestion doit être très poussé et à créer une situation de dépendance influençant la prise décision.
La question du contrôle a posteriori d’une autorité de tutelle a été tranchée ; il n’implique pas d’influence sur les décisions de l’organisme concerné en matière de marchés publics.
Avec l’avis du 11 avril 2024, le Conseil d’Etat confirme et étend le raisonnement, en considérant que même les contrôles a priori des pouvoirs publics sur les organismes gestionnaires d’ESSMS, ne peuvent être considérés comme influençant les décisions et comme étant suffisant pour emporter qualification de pouvoir adjudicateur.
Et pourtant, ces contrôles peuvent paraitre assez étendus :
- Les institutions concernées « soumettent à l’accord de l’autorité compétente en matière de tarification les emprunts dont la durée est supérieure à un an et les programmes d’investissement» ;
- Concluent un « contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens» ;
- L’autorité de tarification peut « demander la récupération de certains montants dès lors qu’elle constate, notamment, des dépenses sans rapport ou manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des établissements ou des services fournissant des prestations comparables» ;
- L’autorité de tarification peut, lorsque les institutions sont gérées par des organismes de droit privé à but non lucratif, désigner un administrateur provisoire à l’établissement, lorsque « situation financière fait apparaître un déséquilibre financier significatif et prolongé ou lorsque sont constatés des dysfonctionnements dans la gestion financière de ces établissements et de ces services» ;
- Les institutions et organismes gestionnaires sont soumis « un contrôle de l’inspection générale des affaires sociales et des autorités de tarification» ;
- Les propositions budgétaires arrêtées par l’organisme gestionnaire sont transmises à l’autorité de tarification, qui peut « faire connaître à l’établissement ou au service les modifications qu’elle propose ».
Bien que les tutelles disposent de pouvoirs étendus, elles ne disposent pas de prérogatives leur permettant d’influencer durablement et de manière déterminante la gestion interne de organismes privés, y compris lorsqu’ils sont à but non lucratif. En tout état de cause, si les tutelles disposaient effectivement de tels moyens, ceux-ci pourraient être contraires à la Constitution à plusieurs titres (liberté d’association liberté d’entreprendre).
Le Conseil d’Etat a ainsi mis un terme au débat n confirmant que le contrôle exercé n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique emportant la qualification de pouvoir adjudicateur. Il s’agit essentiellement d’un contrôle de régularité.
Les ESSMS privés non lucratifs ne sont-ils alors jamais soumis à la commande publique ?
Le Conseil d’Etat ne s’est prononcé que sur le critère du contrôle dans la gestion, dont il était saisi.
Cependant, la détermination de la qualité de pouvoir adjudicateur ne repose pas sur une analyse en silo.
Il convient de ne pas négliger les deux autres critères ; à savoir le financement majoritairement public et celui de la composition des instances.
Les critères visés par l’article L. 1211-1 du code de la commande publique précité, étant alternatifs, il suffit que l’un d’entre eux soit rempli, au moment de la passation d’un marché déterminé, pour que l’organisme soit considéré comme un pouvoir adjudicateur.
La satisfaction des critères peut être variable dans le temps, ce qui impose de réévaluer régulièrement chacun de ces critères alternatifs au niveau de l’entité juridique et non au niveau de « l’établissement » ou du « service », au sens du code de l’action sociale et des familles, qui ne dispose pas de la personnalité juridique.
Par ailleurs, un organisme peut ne pas revêtir la qualité de pouvoir adjudicateur mais être contraint de se soumettre aux règles de la commande publique pour un achat spécifique. On pense ici à l’hypothèse cruciale des contrats subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L. 2100-2 du code de la commande publique.
Un postulat absolu et universel d’absence certaine de toute qualité de pouvoir adjudicateur des organismes gestionnaires d’ESSMS serait erroné.
L’examen de la réalité institutionnelle à la lumière des textes éclairés par la jurisprudence montre que l’on ne peut se contenter en la matière de raisonnements et d’affirmations à l’emporte-pièce mais que l’on doit, bien au contraire, s’attacher à analyser précisément chaque organisme gestionnaire notamment dans sa gouvernance et son financement.
Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.
Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.
Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.
Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.
Me Laurine Jeune, avocate associée, a rejoint le Cabinet Houdart et Associés en janvier 2011.
Elle conseille et accompagne depuis plus de douze ans les acteurs du secteur de la santé et du médico-social, publics comme privés, dans leurs projets d’organisation ou de réorganisation de leurs activités :
- Coopération (GCS de moyens, GCS exploitant, GCS érigé en établissement, GCSMS, GCSMS exploitant, GIE, GIP, convention de coopération, co-construction,…etc.)
- Transfert partiel ou total d’activité (reprise d’activités entre établissements (privés vers public, public vers privé, privé/privé, public/public),
- Fusion (fusion d’association, fusion entre établissements),
- Délégation et mandat de gestion,
- GHT, etc.
Me Laurine Jeune intervient également en qualité de conseil juridique auprès des acteurs privés en matière de création et de fonctionnement de leurs structures (droit des associations, droit des fondations, droit des sociétés).
Enfin, elle intervient sur des problématiques juridiques spécifiquement liés à :
- la biologie médicale,
- la pharmacie hospitalière,
- l’imagerie médicale,
- aux activités logistiques (blanchisserie, restauration),
- ou encore à la recherche médicale.