Difficultés financières des associations et fondations – 2ème partie

Nous continuons notre panorama des dispositifs de prévention des difficultés financières  à disposition des associations et fondations.  Nous avons examiné la notion de difficultés financières, la problématique de la tenue des comptes et leur régularité ainsi que le dispositif de  mandat ad hoc (cf partie 1)

Voyons une seconde hypothèse, lorsque le mandat ad hoc n’apparaît pas suffisant pour résoudre les difficultés financières auxquelles sont confrontés une association ou une fondation, il est possible de de recourir à la procédure de conciliation.

Cette procédure est également utilisable par les associations puisqu’elle est ouverte aux “personnes morales de droit privé” (art. L. 611-5 C.com.).

Nous verrons comment l’utiliser, ses avantages mais aussi ses limites

L’ouverture de cette procédure peut être demandée par les dirigeants de l’association au Président du TAE (lorsqu’il y en a un là où se trouve l’association) ou du tribunal judiciaire dont dépend l’association (en l’absence de TAE) lorsque celle-ci éprouve “une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours”. (art. L611-4 Ibid)

Le Président du tribunal est saisi “par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face”.  L’association demandeuse “peut proposer le nom d’un conciliateur”. (art. L.611-6 Ibid). Comme pour le mandat ad-hoc l’association doit être en mesure de présenter un certain nombre de documents et de justificatifs, notamment (art. R. 611-22 C.com):  en particulier :

• L’état des créances et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers ;
• L’état actif et passif, des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan;
• Les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis ;
• Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois précédant la date de la demande ;

Le cas échéant, la requête précise la date de cessation des paiements.

A noter que comme le mandat ad-hoc, la conciliation n’est pas gratuite et est même assez coûteuse. Aux dépenses liées aux conseils (avocats, experts-comptables) s’ajoutent les frais de greffe (quelques centaines d’euros) et les honoraires du conciliateur qui constituent le poste de dépense le plus important.

La loi (article L. 611-14 du Code de commerce) prévoit d’ailleurs un encadrement strict pour éviter les abus :

• Accord préalable : Le montant de la rémunération (ou ses critères de calcul) est fixé en accord avec le débiteur avant la nomination.
• Critères de calcul : Elle est généralement basée sur un taux horaire (souvent entre 250 € et 450 € HT selon l’importance du dossier) ou un honoraire de résultat (“success fee”).
• Il est interdit de prévoir un forfait uniquement pour “l’ouverture du dossier”.
• La rémunération ne peut pas être proportionnelle au montant des abandons de créances obtenus.
• Le Président du Tribunal fixe un montant maximum dans son ordonnance de nomination. À la fin de la mission, il rend une ordonnance de “taxe” pour arrêter le montant définitif.

Les créanciers, en particulier les banques, demandent aussi souvent la prise en charge par le débiteur de leurs propres frais de conseil. Là aussi la loi est intervenue pour limiter les abus. L’article L. 611-16 du code de commerce et un arrêté du 25 juillet 2014 limitent la prise en charge de ces frais par le débiteur à 75% de leur montant.

L’ouverture de la conciliation donne au Président du tribunal des pouvoirs d’enquête étendus pour lui permettre d’appréhender, et de vérifier, la situation réelle de l’association en demandant tous renseignements auprès des administrations, des banques, des fournisseurs etc…

Les informations ainsi recueillies sont partagées avec le conciliateur pour que celui-ci puisse remplir sa mission en pleine connaissance de cause de l’état réel de l’association.

Comme pour le mandat ad hoc, l’objectif de la conciliation est de négocier et de parvenir à un accord avec les créanciers et partenaires de l’association afin qu’elle puisse surmonter ses difficultés. Mais, à la différence du mandat ad-hoc, il est possible en conciliation de contraindre un créancier menaçant ou récalcitrant.

En effet l’association a la possibilité de demander au Président du tribunal de suspendre l’exigibilité de la créance de cette “mauvaise tête” et de reporter ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur. Elle peut même demander au Président de lui accorder le bénéfice des dispositions de l’article 1343-5 du Code civil contre un créancier qui l’a mis en demeure ou poursuivi, ou qui n’a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance.

Le juge peut ainsi reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues, et même ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit (mais au moins égal au taux légal), ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.

Attention : cette suspension des paiements et des poursuites n’est pas “de droit”, à la différence de ce qu’imposent les procédures collectives.  Le Président du tribunal n’est pas tenu de l’accorder. Mais l’éventualité d’une telle décision qui suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par ce créancier, peut inciter ce dernier à se montrer plus conciliant, d’autant plus que les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

La conciliation présente d’autres avantages qu’il n’est pas possible de tous détailler dans le cadre de cet article.

Retenons néanmoins :

• que comme le mandat ad-hoc elle est confidentielle. Et les tribunaux veillent au respect de cette confidentialité comme le montre la condamnation d’un organe de presse qui avait révélé qu’une société faisait l’objet d‘une conciliation (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 juin 2019, 18-10.688, Publié au bulletin) ;
• que comme le mandat ad-hoc elle ne dessaisit pas les dirigeants, qui “restent aux commandes”, pour le meilleur, comme pour le pire. Ils peuvent d’ailleurs demander la récusation du conciliateur dans un certain nombre de circonstances (Notamment s’il s’avère que le conciliateur a directement ou indirectement un intérêt personnel à la procédure, qu’iI existe un lien direct ou indirect, quelle qu’en soit la nature, entre le conciliateur et l’un des créanciers ou l’un des dirigeants ou préposés de celui-ci ou encore qu’il existe une cause de défiance entre le conciliateur et le débiteur (art. R. 611-27 C. com.));
• qu’elle protège les personnes qui ont accepté de faire un apport en trésorerie (ou qui ont fournissent dans le même cadre un nouveau bien ou service) au débiteur en difficulté en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’association et sa pérennité, puisque si la conciliation échoue à produire ses effets et que l’association doit déposer son bilan, alors ces personnes seront payées “avant tout le monde” car elles bénéficieront de ce qu’on appelle “le privilège de conciliation” dit encore de “New Money” qui sera attaché à leur créance d’apport ou à leur créance de prix, dès lors que l’accord de conciliation aura été homologué par le Tribunal.

La conciliation a en effet pour objectif de parvenir à cet accord amiable, et elle peut même aboutir à des mesures de restructuration plus conséquentes puisque l’article L. 611-7 du Code de commerce précise que le conciliateur peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi et être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Pour faciliter l’obtention d’un accord, la loi (art. L.611-7 C.com) prévoit expressément que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage prévu par les articles L. 5422-1 et suivants du code du travail et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans certaines conditions déterminées par les articles L. 626-6 et D. 626-9 du code de commerce. Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés peuvent être consenties dans les mêmes conditions

Si l’accord recherché ne peut être obtenu dans le délai maximum imparti par la loi à la procédure de la conciliation, soit quatre mois (et exceptionnellement cinq mois), le conciliateur présente un rapport au Président du tribunal qui met alors fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Cette décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.

Si les parties à la conciliation parviennent à se mettre d’accord, l’accord obtenu est soit “constaté” par le Président du tribunal, qui lui donne alors force exécutoire sur la requête conjointe des parties, soit “homologué” par le tribunal, à la demande du débiteur.

L’homologation n’est toutefois possible qu’à certaines conditions :

• Le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements ou l’accord conclu doit y mettre fin ;
• Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ;
• L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Si l’accord est “constaté”, l’existence de la procédure et celle de l’accord demeurent confidentielles.

Si l’accord est homologué, il donne lieu à des mesures de publicité (en particulier au Bodacc et dans un journal d’annonces légales) portant sur l’existence de l’accord, le montant des nouvelles garanties et privilèges (comme le privilège de “New Money” de l’art. L. 611-11 cf. supra) et l’identité des bénéficiaires de ces garanties, mais pas sur le contenu précis du protocole d’accord.

Outre le privilège de new money, l’homologation de l’accord a aussi pour effet s’il y a lieu de lever de plein droit l’interdiction d’émettre des chèques qui auraient été rejetés pour défaut de provision avant l’ouverture de la procédure.

Que l’accord de conciliation soit “constaté ou “homologué”, il protège le débiteur, notamment parce qu’il interrompt ou interdit pendant toute sa durée toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. De même si le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par l’un des créanciers – autre que les impôts ou les organismes sociaux – appelés à la conciliation dans le but d’obtenir le paiement d’une créance qui n’a pas fait l’objet de l’accord, le juge qui a ouvert la procédure de conciliation peut, faire application des dispositions de l’article 1343-5 du code pour différer pendant au plus deux ans le paiement des sommes réclamées.

Mandat ad hoc et conciliation sont donc, chacun dans leur domaine, des outils utiles, et pour la conciliation, très puissants, pour permettre aux associations qui font face à des difficultés de négocier au mieux de leurs intérêts les accords nécessaires à une “sortie de crise”.

Ces outils et leurs possibilités doivent être mieux connus et davantage utilisés comme n’hésitent plus à le faire maintenant de nombreuses sociétés industrielles ou commerciales.

Ils seront d‘autant plus efficaces et mobilisés à bon escient qu’on y aura recours avant que les marges de manœuvre dont on dispose ne se soient trop réduites. Car si la situation est telle qu’on est déjà dans une forme d’impasse, il n’y aura pas d’autre remède que de faire usage ou d’être l‘objet d’une procédure collective. Ce qui sera vu dans la seconde partie à paraître de cet article, laquelle traitera aussi des conséquences fort désagréables qui attendent les dirigeants d’association négligents ou ignorants des règles impératives des procédures collectives.