La réintroduction du service public hospitalier dans la loi de janvier 2016 a, dans les faits, laissé perdurer l’exercice libéral dans les hôpitaux publics avec la possibilité d’y pratiquer des dépassements d’honoraires. Les ESPICs, qui assurent le service public hospitalier, vont par contre se trouver en janvier prochain dans une situation où ils ne pourraient pas faire appel à des médecins exerçant dans ces mêmes conditions. Cette situation manifeste d’une disparité entre les établissements publics et privés est contraire à la décision qui a été rendue par le Conseil Constitutionnel en janvier 2016. 

La loi du 26 janvier 2016 relative à la modernisation de notre système de santé a redéfini le service public hospitalier. Dans ce cadre, l’article L. 6112-2, CSP fixe aux établissements de santé assurant le service public hospitalier des obligations vis-à-vis des patients qu’ils prennent en charge, et notamment l’absence de dépassement d’honoraires :

« Les établissements de santé assurant le service public hospitalier et les professionnels de santé qui exercent en leur sein garantissent à toute personne qui recourt à leurs services : …  4° L’absence de facturation de dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. »

Cette formulation de la loi a ouvert deux interprétations[1] contradictoires quant à la possibilité ou non de permettre à des médecins de pratiquer des dépassements d’honoraires[2] lorsqu’ils exercent au sein des établissements assurant le service public hospitalier.

1. Une interprétation stricte de la loi interdit la pratique des dépassements d’honoraires dans les établissements assurant le service public hospitalier

Une première analyse qui a été exprimée dès la publication de la loi par d’éminents juristes[3], ainsi que par l’auteur de la présente analyse[4] consiste à  considérer que ce texte interdit aux professionnels de santé de pratiquer des dépassements d’honoraires lorsqu’ils exercent dans les établissements assurant le service public hospitalier. Cette analyse s’appuie sur la lecture littérale du texte de la loi et l’analyse de l’évolution du projet de loi depuis sa présentation en Conseil des ministres jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel.

La texte de cet article est clair. Il ne laisse aucune ouverture à ce que des prises en charge avec dépassement d’honoraires puissent être réalisées dans un établissement assurant le service public hospitalier. L’article L. 6112-3 précise même, concernant les établissements privés qui sont habilités à assurer ce service public qu’ils s’engagent « à exercer l’ensemble de leur activité dans les conditions énoncées à l’article L. 6112-2 ».

Les établissements qui assurent le service public hospitalier doivent garantir à toute personne qui recourt à leurs services que les tarifs qui leur seront appliqués ne comporteront pas de dépassements d’honoraires.

Cette obligation concerne aussi les professionnels qui exercent au sein de l’établissement : les médecins ne peuvent facturer aux patients des dépassements d’honoraires lorsqu’ils exercent leur activité au sein d’un établissement qui assure le service public hospitalier. Il ne saurait donc y avoir de dépassements d’honoraires dans les établissements assurant le service public hospitalier.

Cette position était bien celle de la ministre de la santé au moment du dépôt du projet de loi au Parlement : l’interdiction des dépassements d’honoraires était un principe général du service public hospitalier, l’une des obligations qui le caractérisait. L’exposé des motifs du projet de loi précisait que : « Les établissements qui assurent le SPH respectent l’ensemble de ces obligations sur toute leur activité »[5]. Le gouvernement avait toutefois bien perçu que ce principe se heurterait à la situation des praticiens hospitaliers qui ont une activité libérale à l’hôpital. Le projet de loi comportait donc une disposition prévoyant une dérogation à ce principe permettant ainsi à ces praticiens de continuer de pratiquer ces dépassements. Face au risque d’inconstitutionnalité d’une telle dérogation, la Commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale l’a supprimée[6].

Disposant donc d’un texte ne faisant pas de distinction entre les établissements selon leur statut juridique, le Conseil constitutionnel a confirmé, en creux, que les établissements assurant le service public hospitalier devraient avoir des médecins ne pratiquant pas de dépassements d’honoraires. Pour démontrer que la loi ne portait pas atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, le Conseil a en effet considéré que « les dispositions contestées n’ont pas pour effet d’empêcher les établissements de santé privés d’être habilités à assurer ce service dès lors qu’il leur est loisible de recruter des médecins ne pratiquant pas au sein de leurs établissements des dépassements des tarifs et des honoraires »[7].

Cette interprétation stricte du texte de la loi, posait naturellement une difficulté pour les établissements publics de santé si les médecins qui y ont une activité libérale ne pouvaient plus pratiquer des dépassements d’honoraires. Aussi, a-t-il fallu donner au texte de la loi une interprétation « politique ».

2. Face à la réalité de l’activité libérale dans les établissements publics de santé, une autre interprétation y accepte les dépassements d’honoraires

Il existe donc une autre interprétation de ce texte de loi qui a été donnée par la Direction générale de l’offre de soins (DGOS) dans un courrier adressé le 26 février 2016 à Madame la secrétaire générale de l’AP-HP[8].

La DGOS indique dans ce courrier : « La réintroduction du service public hospitalier dans la loi a conduit notamment à conditionner l’éligibilité des établissements privés au service public de santé à l’absence de dépassement d’honoraires. IL ne s’agit en aucun cas de remettre en cause la possibilité de facturer des dépassements d’honoraires au titre de l’activité libérale des praticiens hospitaliers exerçant à temps plein. En effet, l’activité libérale des praticiens temps plein des hôpitaux publics prévus à l’article L. 6154-1 du code de la santé publique … est considéré comme s’exerçant en dehors de l’établissement public. Cette activité ne peut se réaliser qu’à la demande expresse du patient, l’établissement public étant quant à lui, tenu de lui offrir une prise en charge sans dépassement. »

Ce raisonnement, tel qu’il est ainsi formulé, est, de notre point de vue, juridiquement fort discutable. Il conforte la situation qui perdure aujourd’hui dans les établissements publics de santé : de nombreux praticiens temps plein qui ont une activité libérale à l’hôpital public y pratiquent des dépassements d’honoraires.

Ce raisonnement est discutable, car  même si, par différents aspects, on dissocie l’activité libérale de l’activité hospitalière[9], plusieurs dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’activité libérale des praticiens temps plein confirment bien que l’activité libérale des praticiens hospitaliers temps plein s’exerce au sein de l’établissement public.

L’article L. 6154-2 du code de la santé publique précise que l’activité libérale « s’exerce exclusivement au sein des établissements dans lesquels les praticiens ont été nommés ». L’article L. 6145-2-1 prévoit que les praticiens hospitaliers (PH) et les professeurs d’université praticiens hospitaliers (PUPH) qui exercent dans un établissement du service de santé des armées, peuvent exercer une activité libérale. Dans ce cas, « L’activité libérale s’exerce alors exclusivement au sein de l’établissement public de santé dans lequel le praticien a été nommé ou, dans le cas d’une activité partagée entre plusieurs établissements publics de santé, dans celui de ces établissements où il exerce la part la plus importante de son activité publique effectuée hors du service de santé des armées. »

Les modalités d’exercice de l’activité libérale font l’objet d’un contrat conclu entre le praticien concerné et l’établissement public de santé sur la base d’un contrat type d’activité libérale établi par voie réglementaire (art. L. 6154-4, CSP).

L’article R. 6154-4, CSP indique que « Le contrat conclu, en application de l’article L. 6154-4, entre le praticien et le directeur de l’établissement précise notamment les modalités d’exercice de l’activité libérale de ce praticien ; il comprend au minimum les clauses figurant dans le contrat type constituant l’annexe 61-2.3 »

Or, l’article 1 du contrat type est ainsi rédigé : « M……. exerce une activité libérale dans…… (mention du service où exerce l’intéressé), dans les conditions fixées par les articles L. 6154-1 à L. 6154-6 et les articles R. 6154-4 à R. 6154-26 du code de la santé publique.

Quelle que soit la cohérence de la justification des dépassements d’honoraires dans les établissements publics, la Convention médicale[10] reconnait à ces praticiens la possibilité de pratiquer des honoraires différents des tarifs opposables.

Dans le cadre de leur exercice libéral, les praticien adhèrent, en effet, à la convention régissant les rapports entre les organismes d’assurance maladie et les médecins mentionnée à l’article L. 162-5 du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire la convention médicale des médecins libéraux. Ils peuvent donc choisir de pratiquer cette activité libérale dans le cadre du secteur à honoraires opposables (article 37 de la convention médicale) ou s’ils sont titulaires des titres dont la liste est établie à l’article 38.1.1 de la convention ou s’ils bénéficient de titres équivalents (article 38.1.2) exercer en secteur à honoraires différents.

Les dispositions réglementaires relatives aux modalités d’exercice de l’activité libérale des praticiens temps plein reconnaissent par ailleurs de manière implicite qu’il peut y avoir plusieurs tarifs proposés au patient dans le cadre de l’activité libérale puisque l’article R. 6154-7 précise que « Pour tout acte ou consultation, le patient qui choisit d’être traité au titre de l’activité libérale d’un praticien reçoit, au préalable, toutes indications quant aux règles qui lui seront applicables du fait de son choix. »

Et s’il fallait en rajouter, un praticien hospitalier temps plein ne peut, dans le cadre de son activité libérale, réaliser des actes – par exemple de chirurgie – dans un cadre soumis à autorisation d’activité ou d’équipement médical lourd sans bénéficier de l’autorisation de l’établissement public dans lequel il exerce. Cette situation conduit d’ailleurs à un paradoxe, concernant la facturation de ces actes : l’établissement public, qui, à la différence d’un établissement privé commercial ne peut facturer un GHS privé, facture donc à l’assurance maladie un GHS public, c’est-à-dire « tout compris ». Le praticien facture lui, pour le même patient, un tarif au titre de la CCAM. On remarquera que, pour le même patient, l’assurance maladie paie deux fois. Mais, surtout, au regard de l’argument développé par la DGOS, il est difficile de plaider que l’activité libérale des praticiens hospitaliers temps plein s’exerce en dehors de l’établissement, tant le dit praticien ne peut exercer cette activité s’il ne bénéficie pas de l’autorisation de l’établissement public.

L’interprétation de la loi qu’en a fait la DGOS tend à considérer qu’un établissement de santé qui assure le service public hospitalier, doit garantir aux patients qu’il prend en charge, des prestations sans dépassements d’honoraires, mais que, si le patient en fait le choix, il peut trouver dans l’établissement concerné une offre de soins dans laquelle, après en avoir été informé, il acceptera ces dépassements.

Afin de clarifier la situation, il serait, pour le moins utile que le législateur corrige l’article L. 6112-2 et substitue à la formule « les professionnels de santé qui exercent en leur sein », la rédaction suivante « les professionnels de santé qui y exercent dans le cadre de ce service public hospitalier garantissent à toute personne qui recourt à leurs services : …  4° L’absence de facturation de dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires… ».

3. Les établissements de santé d’intérêt collectif sont soumis à une réglementation spécifique

Si la très grande majorité des médecins qui exercent au sein des ESPICs y sont salariés, il est possible à un établissement d’avoir recours à des médecins libéraux.

L’article L. 6161-9 du code de la santé publique prévoit qu’ « Un établissement de santé mentionné aux b et c de l’article L. 162-22-6 du code de la sécurité sociale[i] peut être admis par le directeur général de l’agence régionale de santé à recourir à des professionnels médicaux et auxiliaires médicaux libéraux dans la mise en œuvre de ses missions telles que définies à l’article L. 6111-1 ainsi que, sous réserve pour l’établissement d’être habilité à assurer le service public hospitalier, celle définie à l’article L. 6112-1 du présent code. Ils sont rémunérés par l’établissement sur la base des honoraires correspondant aux tarifs prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, minorés d’une redevance. Les conditions d’application du présent alinéa sont fixées par décret. »

Ainsi, le recours à des médecins libéraux pour un ESPIC apparait comme dérogatoire. Il est en effet nécessaire que l’établissement ait obtenu l’accord de l’Agence régionale de santé pour pouvoir faire appel à des médecins libéraux[11]. Le médecin libéral est rémunéré directement par l’établissement, et non par l’assurance maladie, « sur la base des honoraires

correspondant aux tarifs prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, minorés d’une redevance. »

Or le 1° du I de l’article L. 162-14-1 cite « Les tarifs des honoraires, rémunérations et frais accessoires dus aux professionnels par les assurés sociaux en dehors des cas de dépassement autorisés par la convention pour les médecins et les chirurgiens-dentistes. ».

Un ESPIC, autorisé par l’ARS à faire appel à des médecins libéraux, doit donc les rémunérer sur la base des tarifs opposables. La formulation « sur la base » laisse toutefois la possibilité de verser éventuellement au professionnel libéral un « complément d’honoraires », sous réserve que ce complément soit justifié au regard des missions assurées par le médecin et que ce versement ne contredit pas l’intérêt financier de l’établissement.

Certains ESPICs ont toutefois recours aujourd’hui à des médecins libéraux dans le cadre de conventions d’exercice comparables à ce qui existe dans les établissements privés dits « commerciaux ». Ces médecins pratiquent des dépassements d’honoraires qu’ils réclament directement aux patients.

La loi « Fourcade » de 10 aout 2011[12] qui avait modifié la loi HPST, avait interdit aux ESPICs d’avoir recours après le 1^er janvier 2012 à des médecins libéraux autrement que dans le cadre de l’article 6161-9 et, pour les contrats conclus avant cette date, avait fait obligation à ces établissements de se mettre en conformité avec l’article L. 6161-9 dans un délai de deux ans suivant la promulgation de cette loi, soit avant le 10 aout 2013.

Cette mise en conformité n’ayant pas été totalement réalisée, un nouveau délai leur a été ouvert par l’article 99 de la loi du 26 janvier 2016 leur laissant un nouveau délai de trois ans à compter de la promulgation de ladite loi. Pendant ce délai, les contrats d’exercice libéral en cours ont été réputés bénéficiant de l’autorisation prévue à l’article L. 6161-9, mais à partir du 26 janvier 2019, les ESPICs ne pourront maintenir les contrats d’exercice libéral qu’ils ont avec des médecins libéraux qui facturent directement aux patients. Ils devront établir avec ces médecins libéraux un contrat qui soit en conformité avec l’article L. 6161-9 et dont les modalités de mise en œuvre sont définies aux articles R. 6161-38 du code de la santé publique.

Au terme d’une procédure prévue par cet article 99, les praticiens qui refuseraient cette mise en conformité se verraient retirer l’autorisation dont ils ont bénéficié pendant la période transitoire.  Cette situation risque d’ailleurs de générer du contentieux car les dits médecins libéraux ont un contrat avec l’établissement dans lequel il exercent et, même si la loi a prévu une période transitoire à partir de la décision de retrait décidée par l’ARS, ce contrat lie le médecin à l’établissement.

Ainsi, l’article 99 de la loi de modernisation de notre système de santé a-t-il « verrouillé » la possibilité pour les ESPICs d’avoir recours à des praticiens ayant un exercice libéral autrement qu’en les rémunérant directement.

Contrairement, aux établissements publics de santé, qui, comme nous l’avons rappelé supra peuvent avoir en leur sein, des praticiens, qui ont une activité libérale et, dans ce cadre, être conventionnés directement avec l’assurance maladie, les ESPICs ne peuvent avoir cette possibilité.

Certes, on peut objecter que les rémunérations dans ces établissements sont souvent plus élevées que ne le permet le statut hospitalier et que, si le secteur libéral a été maintenu dans les hôpitaux publics, c’est pour y conserver une certaine attractivité. Mais certains établissements privés d’intérêt collectif peuvent être confrontés à des professionnels qui sont prêts à intervenir dans leur établissement dans le cadre du service public hospitalier et qui, par ailleurs, pour différentes raisons, souhaitent avoir une activité libérale avec dépassement d’honoraires. On pourrait envisager que ces ESPICs puissent offrir à des médecins ayant cet exercice libéral la possibilité d’intervenir au sein de leur établissement, mais en dehors du service public hospitalier, en leur permettant l’usage de locaux et de matériel sous la forme d’une convention d’utilisation.

 En conclusion

En faisant du rétablissement du service public hospitalier un objectif idéologique, le législateur de la loi de modernisation de notre système de santé de janvier 2016, a construit un cadre législatif incertain soumis à interprétation, générant des disparités entre les établissements publics et les établissements privés d’intérêt collectif[13] qui, tout en garantissant les obligations du service public hospitalier, souhaitent permettre à des médecins ayant un exercice libéral avec dépassement d’honoraires d’intervenir dans leur établissement.

Dans sa décision relative à la loi de modernisation de notre système de santé, le Conseil constitutionnel a considéré[14] que « les dispositions du 4° du paragraphe I de l’article L. 6112-2 du code de la santé publique qui prévoient l’absence de facturation de dépassements des tarifs de remboursement s’appliquent identiquement à tous les établissements de santé publics ou privés assurant le service public hospitalier et aux professionnels de santé exerçant en leur sein ; que, par suite, le grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité doit être écarté ».

Lorsqu’on examine la mise en œuvre du dispositif, nous voyons bien que la question des dépassements d’honoraires dans les établissements de santé n’a pas été traitée de manière à garantir ce principe d’égalité. Il n’est pas impossible que, face à des situations auxquelles pourraient demain être confrontés des établissements privés d’intérêt collectif,  cette question rebondisse, y compris jusque devant le Conseil constitutionnel, à moins que la loi qu’on nous annonce permette de clarifier cet imbroglio.

[1] Maître Laurent HOUDART et le Professeur François VIALLA se sont interrogés dès le début février 2016 dans « La Semaine Juridique » sur le sens à donner à cette formulation dans un article dont le titre était : « Les apports non médiatisés de la décision du Conseil Constitutionnel ». Par ailleurs, Edouard COUTY, présente les deux interprétations possibles dans l’ouvrage commentant la loi du 26 janvier 2016 publié sous la direction de Anne Laude et de Didier Tabuteau « La Loi Santé, Regards sur la modernisation de notre système de santé », Presses de l’EHESP, juin 2016, p. 370 et 371.

[2] La loi de janvier 2016 ne met pas fin à l’exercice libéral au sein des établissements qui assurent le service public hospitalier. Elle interdit les dépassements d’honoraires.

[3] Voir notamment l’éditorial de Jean Michel LEMOYNE DE FORGES dans l’AJDA du 22 février 2016, p. 281.

[4] Voir l’article paru sur le site « Business Les Echos le 30 mars 2016 « La fin des dépassements d’honoraires à l’hôpital ».

[5] Article 26 du Projet de loi relatif à la santé, enregistré à la Présidence de l’Assemblée Nationale le 15 octobre 2014, n° 2302.

[6] Rapport n° 2673, Assemblée nationale, mars 2015, p. 524.

[7] Décision n° 2015-727 DC du Conseil constitutionnel du 21 janvier 2016, Considérant 56.

[8] Cette lettre n’a pas fait l’objet d’une publication par la DGOS mais a été reproduite sur le site de la MACSF.

[9] C’est ainsi que le régime de responsabilité relatif à l’activité libérale est le régime de droit privé et en cas de dommage causé à un patient, c’est la responsabilité civile professionnelle du médecin qui est alors engagée et non la responsabilité administrative de l’établissement (sauf si la cause du dommage subi par le patient est un mauvais fonctionnement résultant de l’installation des locaux, de matériel défectueux ou d’une faute commise par le personnel mis à la disposition des praticiens).

Par ailleurs, une disposition réglementaire, toujours présente dans le code de la santé publique, fait apparaitre une dualité de secteur à l’intérieur de l’établissement public. Il s’agit de l’article R 1112-23, CSP qui résulte d’un décret pris en 2010 en application de la loi HPST :« Aucun malade ne peut être transféré dans le secteur d’activité libérale des praticiens hospitaliers, s’il a été admis dans l’établissement au titre du secteur public, ni être transféré dans le secteur public s’il a été admis dans le secteur d’activité libérale des praticiens hospitaliers. »

[10] Arrêté du 20 octobre 2016 portant approbation de la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie signée le 25 août 2016.

[11] Les établissements publics de santé ont aussi la possibilité d’admettre des médecins libéraux à participer à l’exercice de ses missions. L’article L. 6146-2 du code de la santé publique prévoit que le contrat passé entre l’établissement et le médecin doit être approuvé par le directeur général de l’ARS. Il ne prévoit pas, comme dans l’article L. 6161-9 un avis préalable de l’ARS. Concernant la rémunération, un établissement public ne peut rémunérer le médecin libéral qu’en lui versant des honoraires « aux tarifs prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, minorés, le cas échéant, d’une redevance », alors qu’un ESPIC rémunère le médecin libéral, dans le cadre de l’article L. 6161-9, « sur la base de des honoraires correspondant aux tarifs prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale ».

[12] LOI n° 2011-940 du 10 août 2011 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, article 9.

[13] Les établissements privés commerciaux n’aspirent plus à assurer le service public hospitalier depuis que la loi a admis qu’il ne peut être tenu compte du fait que l’établissement assure ou non le service public hospitalier pour l’application des règles relatives aux autorisations d’activités ou d’équipement médical lourd (art. L. 6112-6, CSP).

[14] Décision n° 2015-727 DC du Conseil constitutionnel du 21 janvier 2016, Considérant 57.