Protection fonctionnelle : protection de l’agent ou de l’institution ?

Article rédigé le 17 septembre 2024 par Me Pierre-Yves Fouré et Marie Courtois

La deuxième partie de cet article est à découvrir ici : Protection fonctionnelle des agents : enjeux et régulation en débat

Face à l’augmentation des agressions envers le personnel hospitalier, le gouvernement a pris la décision d’intervenir. Le 29 mai 2024, le ministère du Travail, de la Santé et de la Solidarité a diffusé une circulaire relative à la protection fonctionnelle des personnels des établissements de la fonction publique hospitalière. D’emblée, le texte affirme que les soignants, à l’instar des enseignants et des policiers, sont les premiers garants des valeurs républicaines et qu’à ce titre, ils doivent bénéficier de la protection de l’état.

Effectivement, mais quelle doit être la portée de cette protection ? Si tout converge vers un renforcement du dispositif afin de mieux protéger les agents hospitaliers, la circulaire freine des quatre fers : protéger l’agent oui, mais sous certaines conditions et pas à n’importe quel prix.

Adressée aux directeurs généraux des agences régionales de santé (ARS) et des préfets de département, cette circulaire, sous couvert de promouvoir la protection fonctionnelle, en limite en réalité l’efficacité, surtout lorsqu’il s’agit de défendre un agent contre des poursuites pénales. Tant les conditions de son attribution, que ses modalités d’application soulèvent des préoccupations. 

Focus : Qu’est-ce que la protection fonctionnelle ?

La protection fonctionnelle est une protection accordée par l’état à l’agent public attaqué en raison de ses fonctions ou faisant l’objet de poursuites pénales ou civiles pour des faits commis dans l’exercice de ses fonctions (Article 134-1). Cette protection exprime la volonté d’une solidarité nationale à l’égard de ceux qui œuvrent pour l’intérêt général. Elle s’explique par la nature particulière de leurs missions : au cœur du service public, ils s’exposent davantage à des risques de conflit avec les usagers du service public ou avec des tiers et leurs prérogatives peuvent parfois conduire à engager leur responsabilité personnelle, qu’elle soit civile ou pénale. Depuis 1963, elle constitue un principe général du droit (CE, 26 avril 1963, Centre hospitalier régional de Besançon). Son octroi suppose que les faits soient liés aux fonctions exercées par l’intéressé et à sa qualité d’agent public.

Qui peut en bénéficier ?

• • Les agents publics reconnus dans le code général de la fonction publique (fonctionnaires titulaires, stagiaires, agents contractuels en activité, retraités ayant quitté la fonction publique).
  • Les agents publics reconnus dans le code de la santé publique. Il s’agit en particulier des praticiens hospitaliers, des praticiens contractuels, mais aussi des personnels enseignants et hospitaliers des CHU, qui sont concernés par cette circulaire.
  • Les collaborateurs occasionnels du service public (CE, 13 janvier 2017, M.A..B, n°386799), qu’ils soient ou non bénévoles (CE, 27 octobre 1961, Caisse primaire de sécurité sociale de Mulhouse c./ M.Kormann, Rec). Notons que les étudiants médicaux n’ayant pas atteint le 2^e cycle des études et les étudiants paramédicaux bénéficient de la protection fonctionnelle lorsqu’ils effectuent un stage dans le cadre de leur formation au sein de l’un des établissements de la FPH.
  • Les agents publics exerçant ou ayant exercé leurs fonctions à l’étranger et étant civilement ou pénalement poursuivi devant une juridiction étrangère.
  • Les conjoints et ayant droits de ces agents.
  • Les personnels de direction, la protection est alors octroyée par le directeur général de l’ARS ou par le préfet.

La protection fonctionnelle n’est pas facultative : si elle a été demandée selon la procédure légale et que les conditions pour en bénéficier sont remplies, l’établissement est tenu de l’accorder. Le refus illégal de la protection fonctionnelle engage la responsabilité de l’administration si l’agent subit, de ce fait, un préjudice.

Concrètement que permet-elle ?

Elle offre d’abord à l’agent un soutien moral et institutionnel. L’administration sera notamment présente pour :

• L’informer de l’avancée de la procédure
• Assurer sa sécurité
• Permettre sa prise en charge médicale et psychologique,
• Engager, le cas échéant, une procédure disciplinaire à l’encontre de l’auteur présumé des attaques lorsqu’il est un agent public,
• Dénoncer au procureur de la République les agissements constitutifs d’un crime ou d’un délit dont l’agent est victime.
• Solliciter une prise de rendez-vous au commissariat de police ou à la brigade de la gendarmerie pour que l’agent puisse déposer plainte.

Elle lui offre ensuite et surtout une assistance juridique gratuite. L’agent pourra choisir librement son avocat et ce dernier sera rémunéré par l’administration suivant une convention d’honoraires tripartite. Les frais de procédure et les condamnations civiles prononcées à raison de faute de services seront également pris en charge.

L’octroi de la protection fonctionnelle est gage d’une bonne justice : il garantit le respect et l’effectivité des droits de l’agent public qu’il soit victime d’une infraction ou mis en cause. Si cette protection constitue un avantage certain pour l’agent, elle constitue surtout une obligation de l’administration. Parce qu’il exerce une mission de service public, l’agent doit être protégé. Pourtant, la circulaire se montre tatillonne s’agissant des conditions de son octroi et lors de sa mise œuvre, pinaille sur son coût. Quel est l’objectif de cette circulaire : assurer une protection efficace des agents publics victimes ou poursuivis pour des faits commis dans l’exercice de leur fonction ou réduire les coûts exposés par l’administration en limitant l’accès à la protection fonctionnelle et en encadrant sévèrement ses modalités de réalisation ?

Une protection en demi-teinte : efficacité ou économie ?

Les conditions d’octroi : une protection disparate selon la qualité de l’agent

Au regard de cette circulaire, sous quelles conditions, la protection fonctionnelle est-elle accordée ? Les textes distinguent selon l’objet de la protection et c’est là le cœur de la problématique.

Plus précisément, la circulaire distingue l’agent public « victime de l’attaque » de l’agent public « poursuivi », pour définir les conditions d’octroi de la protection fonctionnelle. Lorsqu’elle parle de « victime de l’attaque », il faut comprendre qu’elle désigne l’agent qui aurait subi un préjudice dans le cadre de son activité professionnelle, en raison de la commission d’une infraction. A l’opposé, lorsqu’elle renvoie à « l’agent poursuivi », elle évoque l’agent qui serait mis en cause dans une affaire pénale en lien avec l’exercice de ses fonctions. Ces précisions étant faites, nous utiliserons donc le vocable de la circulaire.

La protection de l’agent public « victime de l’attaque »

Pour répondre aux agressions de plus en plus fréquentes des personnels de santé, le gouvernement leur assure une protection fonctionnelle efficace. Les conditions d’octroi sont simples et bien cadrées.

Selon les articles L.134-1 et L.134-5, l’agent bénéficie de la protection fonctionnelle s’il fait l’objet d’une attaque à l’occasion de l’exercice de ses fonctions que l’attaque provienne d’un tiers extérieur à l’établissement ou d’un agent de l’établissement, quel que soit le rapport hiérarchique entre agents.

L’article L.134-5 liste les attaques ouvrant droit à la protection fonctionnelle. Il s’agit de protéger l’agent en cas d’atteinte à son intégrité, de violences ou d’agissements constitutifs de harcèlement, menaces, injures, diffamations ou outrages. Toutefois, selon la jurisprudence, la liste de ces attaques n’est pas exhaustive.

Une attaque donne lieu à la protection fonctionnelle quand trois conditions cumulatives sont réunies :

1. But de l’attaque : L’attaque vise à nuire à l’agent en raison de ses fonctions ou de sa qualité d’agent public (CE, 6 novembre 1968, Morichère). La protection n’est pas due si l’attaque :
   • Est involontaire.
   • Est motivée par un intérêt personnel. L’attaque doit trouver sa cause dans les fonctions exercées par l’agent. Un lien avec le service doit être établi.
     • Le fait que le dommage ait été causé pendant le temps de travail et sur le lieu de travail ne suffit pas pour bénéficier de la protection fonctionnelle. Le dommage doit être imputable à ses fonctions. La protection fonctionnelle n’est pas accordée lorsque le litige relève de préoccupations privées.
2. La personne visée par l’attaque : L’attaque est dirigée contre la personne de l’agent public ou contre ses biens personnels (détérioration, destruction, vol). L’agression peut être physique ou morale (ex. des propos tenus verbalement).
3. La réalité de l’attaque : L’attaque est réelle. Pour prétendre à la protection statutaire, l’agent public doit établir la matérialité des faits dont il se dit victime ainsi que son préjudice. L’agent doit prouver qu’il a été victime d’un des comportements visés à l’article L.134-5 du DGFP ou autre comportement qui répond aux conditions précitées.

💡Ces conditions assurent une protection efficace de « l’agent victime ». Toutefois, la dernière pose une difficulté majeure qui remet en cause le principe même de la présomption d’innocence.

Prenons l’exemple d’un agent public qui demanderait à l’administration la protection fonctionnelle, affirmant avoir été violenté par un autre agent public.

Selon les conditions précitées, l’administration sera tenue de vérifier que l’agent démontre la matérialité des faits dénoncés c’est-à-dire qu’il a bien été victime d’agissements constitutifs de violences. Autrement dit, pour accorder la protection fonctionnelle, elle devra caractériser les faits allégués par la victime comme étant constitutifs de violences.

Cela ne conduit-il pas à préjuger la culpabilité de l’agent public ? En ce cas, quid de la présomption d’innocence ? N’est-elle pas ignorée par cette circulaire ? L’octroi de la protection fonctionnelle à un agent s’estimant victime d’une attaque présumera de la culpabilité de l’agent dénoncé.

La protection de l’agent public « poursuivi »

S’agissant de l’agent public « poursuivi », la circulaire se fait plus tatillonne dans les conditions d’octroi de la protection fonctionnelle.

Selon l’Article L.134-4 du CGFP :

« Lorsque l’agent fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection.

L’agent entendu en qualité de témoin assisté pour de tels faits bénéficie de cette protection.

La collectivité publique est également tenue de protéger l’agent public qui, à raison de tels faits, est placé en garde à vue ou se voit proposer une mesure de composition pénale ».

La circulaire déduit de cet article que l’agent bénéficie de la protection fonctionnelle si plusieurs conditions sont réunies :

• L’agent doit faire l’objet de poursuites pénales.

Cette condition découle du texte de loi lui-même. Toutefois, l’interprétation stricte proposée par la circulaire regrettable. Celle-ci considère que par « poursuites pénales », il ne faut entendre que « l’ensemble des actes accomplis dans le cadre de l’action publique depuis sa mise en mouvement par le procureur de la Républiquejusqu’à son extinction ». Autrement dit, elle estime que la protection fonctionnelle peut être accordée seulement lorsque l’agent fait l’objet, par exemple :

• D’une ouverture d’une information judiciaire
• D’une citation directe devant la juridiction pénale
• D’une mise en examen par le juge d’instruction.
• D’un placement sous contrôle judiciaire
• D’une convocation dans le cadre d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

A défaut, c’est-à-dire en dehors de la mise en mouvement de l’action publique, la protection fonctionnelle ne pourrait être accordée à l’agent que s’il :

• Est placé en garde à vue
• Fait l’objet d’une mesure de composition pénale
• Comparaît comme témoin assisté

Cette interprétation est déplorable. En effet, elle conduit à considérer que l’agent qui serait entendu par la police ou la gendarmerie sous le régime de l’audition libre au cours d’une enquête préliminaire (actes intervenant avant le déclenchement de l’action publique et non mentionnés à l’article 134-4, al 2. et 3), ne pourrait pas bénéficier de la protection fonctionnelle. Cela est scandaleux : cette interprétation constitue une véritable rupture d’égalité en opérant une différence de traitement entre les agents entendus sous le régime de l’audition libre et ceux entendus en tant que témoin assisté.

Jusqu’à ce jour, une telle interprétation n’avait pas vu le jour. Il n’avait jamais été interdit à un avocat d’assister un agent public sous le régime de l’audition libre. L’idée étant que la protection fonctionnelle était due dès lors quel’agent public était mis en cause, peu importe que l’action publique ait été mise en mouvement à son encontre.

Le 4 juillet 2024, le Conseil constitutionnel a entendu écarter cette interprétation dangereuse en déclarant les deux derniers alinéas de l’article L.134-4 inconstitutionnels comme contraire au principe d’égalité devant la loi. Le texte devra donc être réécrit, et ce avant le 1^e juillet 2025. Il nous semble indispensable que sa nouvelle version se montre moins restrictive : l’agent public devrait pouvoir bénéficier de la protection fonctionnelle, a minima rétroactivement, dès lors qu’il est mis en cause par les enquêteurs. Il en va du respect des droits de la défensequi s’exercent indifféremment de la mise en mouvement de l’action publique.

• La faute ne doit pas être personnelle

La circulaire rappelle que la protection fonctionnelle n’est due que si les faits n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable des fonctions de l’agent. Autrement dit, l’administration doit octroyer la protection fonctionnelle seulement si l’agent a commis une faute de service.

• La faute de service est définie comme la faute commise par l’agent dans l’exercice de ses fonctions :
  • Pendant le service
  • Avec les moyens du service
  • Et en dehors de tout intérêt personnel.

Il ressort de cette définition que certaines infractions pénales peuvent être des fautes de service. La circulaire explique qu’en général, il s’agit d’infractions involontaires indissociables de l’activité du service. Ex. Un chef d’établissement mis en examen du chef de blessures involontaires à la suite d’un accident intervenu lors d’activités éducatives.

• La faute personnelle est ensuite définie par la circulaire comme une faute commise par l’agent :
  • En dehors du service. C’est l’acte qui se détache matériellement ou temporellement de la fonction, par exemple à l’occasion d’une activité privée en dehors du temps de travail et/ou hors du lieu de travail
  • Pendant le service mais :
    • Qui présente un caractère incompatible avec le service public ou les pratiques administratives normales. Un crime même commis sur le lieu de travail est toujours détachable.
    • Qui revêt une particulière gravité. Lorsque l’agent commet une faute caractérisée, elle sera détachable du service même si elle a été commise dans l’exercice des fonctions. Le fait pour un personnel de santé d’administrer un traitement à un patient sous l’empire d’un état alcoolique. Ou encore, l’agression d’un patient par un agent au cours de son service est une faute personnelle (CAA de Bordeaux, 2^e chambre, 8 juillet 2002). L’erreur d’un médecin ayant injecté de l’eau non stérile contenue dans une seringue (CE, 28 décembre 2001, n°213931).
    • Qui révèle la personnalité de son auteur et les préoccupations d’ordre privé qui l’animent. C’est l’acte commis pour la satisfaction d’un intérêt personnel matériel ou psychologique (ex. détournement de fonds ou acte de complaisance).

La circulaire donne une définition extensive de ce qu’est la faute personnelle. Si elle rappelle l’autonomie des notions de faute personnelle et de faute pénale dont il découle que le caractère  « personnel » est apprécié par l’administration indépendamment de la qualification pénale des faits au stade de l’instruction, elle précise qu’une faute d’une particulière gravité exclut la qualification de faute de service. La frontière entre la faute personnelle et la faute de service est donc mince. Un acte commis dans l’exercice des fonctions pourrait jugé par l’administration comme constituant une faute personnelle en raison de sa seule gravité. Le cadre mériterait d’être renforcé.

            Dès lors que ces conditions sont réunies, que l’infraction soit ou non intentionnelle et même si l’agent n’exerce plus ses fonctions, l’administration est tenue d’accorder la protection fonctionnelle. Toutefois, depuis l’arrêt Teitgen (CE, 14 février 1975, n°87730), il est admis que celle-ci puisse refuser d’accorder sa protection pour un motif d’intérêt général. Reste à déterminer ce que peut être ce motif d’intérêt général.

Selon cette circulaire, il s’agit d’un motif susceptible de discréditer l’administration ou de faire obstacle de façon particulièrement grave à la bonne marche du service public. Cette définition est beaucoup trop permissive ! N’importe quel prétexte permettra à l’administration de justifier son refus d’accorder la protection fonctionnelle. Cette exception se doit d’être plus encadrée et restrictive.

La deuxième partie de cet article est à découvrir ici : Protection fonctionnelle des agents : enjeux et régulation en débat

Pierre-Yves Fouré

Depuis sa prestation de serment (février 2000), Pierre-Yves FOURÉ conseille et défend directeurs d’établissements, cadres et professionnels du monde de la santé (établissements de santé, médecins, établissements médico-sociaux, organismes d’assurance maladie et complémentaires), de l’université, ainsi que tous dirigeants et institutions nationales, déconcentrées ou locales.

Avocat de la défense dans les affaires complexes à forts enjeux de responsabilités (sang contaminé, amiante, surriradiés, accidents graves, harcèlement et conflits professionnels, infractions aux biens), Pierre-Yves FOURÉ est également le conseil de proximité au quotidien comme celui des situations de crises médiatisées.

Pierre-Yves FOURÉ intervient devant les juridictions pénales (juge d’instruction, tribunal correctionnel), disciplinaires (conseil de l’ordre), financières (cour de discipline budgétaire et financière), administratives ou civiles.

Au-delà de sa maitrise des matières juridiques qu’il pratique depuis plus de 20 ans, Pierre-Yves FOURÉ est reconnu pour son engagement dans la défense et la forte dimension humaine de la relation client.

Marie Courtois

Etudiante en première année de master, Marie Courtois a rejoint le Cabinet HOUDART & Associés, en qualité de juriste, en septembre 2023.

En charge de la veille juridique et jurisprudentielle, elle met ses compétences rédactionnelles au service du cabinet. Attentive à l’actualité législative, règlementaire et jurisprudentielle liée au domaine médico-social, elle décrypte pour vous les derniers arrêts rendus par la Cour de cassation ou le Conseil d’État et les textes récents.