Par un arrêt du 14 octobre 2024 (Cour administrative d’appel de Marseille – 6ème chambre – formation à 3 – 14 octobre 2024 / n° 22MA01469), la Cour administrative d’appel de Marseille condamne un EHPAD public à verser à un concurrent évincé une indemnité en raison d’une méconnaissance des règles de la commande publique applicables à l’occasion de la passation d’un marché public.

Cet arrêt est l’occasion de faire un point sur les règles applicables, les risques encourus en cas de méconnaissances, et les leviers de sécurisation.

Les faits et la procédure de première instance

Le 14 juin 2019, un EHPAD public communal a lancé un marché public relatif à la préparation et au service de repas aux résidents, personnel et personnes extérieures.

Par courrier du 26 juillet 2019, l’établissement a informé la société appelante du rejet de son offre.

Les motifs du rejet de l’offre lui ayant été communiqués ne l’ayant guère convaincu, la société évincée a sollicité une indemnisation auprès de l’établissement, en réparation du préjudice causé par son éviction qu’elle estimait irrégulière (à hauteur de 309 512,25€).

L’établissement a implicitement rejeté cette demande.

La société évincée a saisi le Tribunal administratif de Marseille, par le biais d’un recours en contestation de validité du contrat (sur lequel nous sommes déjà revenus ( Les fiches Houdart, contentieux des marchés publics, Chapitre 3 : Le Recours en contestation de la validité du contrat / Précisions jurisprudentielles sur l’arrêt Tarn et Garonne )

). Ce dernier a rejeté sa demande. Elle a interjeté appel.

Et en appel ?

La Cour administrative d’appel, pouvant difficilement contester les chances sérieuses de la société évincée de remporter le marché (elle était classée en seconde position) condamne l’EHPAD au paiement d’une somme au titre de l’indemnisation de son manque à gagner.

La Cour précise à cette occasion qu’il s’agit d’une somme correspondant au résultat net supplémentaire qu’elle aurait réalisé si elle avait remporté le marché ; autrement dit, correspondant à la « rémunération prévisible de la société, évaluée en tenant compte des quantités estimées et des prix unitaires, sous déduction de l’ensemble des charges supplémentaires supportées par la société dans le cadre de l’exécution du marché ». Sans compter les frais de présentation de l’offre.

Et cela peut représenter une somme conséquente !

Une limite toutefois : la société évincée ne peut solliciter l’indemnisation du manque à gagner qu’au titre de la première période d’exécution en cas de marché conclu pour une durée reconductible.

En l’espèce donc, le manque à gagner ne pouvait être sollicité qu’au titre des deux premières années.

Et le montant de plus de 400 000€ sollicité ne pouvait ainsi en tout état de cause pas être obtenu :

« 10. Dans le cas où le marché est prévu pour une période reconductible, le manque à gagner ne revêt un caractère certain que s’agissant de la première période d’exécution. Il en résulte que la société Nature Collective n’est fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner qu’au titre des deux années de la période initiale d’exploitation du marché.

11. La société Nature Collective, qui se contente de faire état de ses résultats pendant la période d’exécution du marché, alors qu’il n’est pas établi que le niveau de rémunération et le montant des charges supportées seraient restés inchangés, ne justifie pas le montant de son manque à gagner».

Fort heureusement.

Reste que le montant du manque à gagner au titre des deux premières années représente à lui seul une somme conséquente.

Une expertise comptable pour évaluer ce montant a été sollicitée par la Cour administrative d’appel.

Concrètement en l’espèce, quel manquement a été reproché à l’établissement ?

Dans le cadre d’une négociation (ne suscitant en elle-même pas de difficulté s’agissant d’une procédure adaptée), la société a présenté une nouvelle offre présentant un prix plus avantageux.

Mais cette économie était en réalité liée à une modification des prestations attendues et prévues dans les documents de marché (réduction des portions de jus de fruits, de pain artisanal et de salade notamment).

Et cette nouvelle offre aurait dû être rejetée comme irrégulière par l’établissement.

Pour rappel, aux termes de l’article L2152-2, une offre irrégulière est une offre « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation  ».

Plus largement, quels risques indépendamment de la régularité même de la procédure de passation ?

Il est utile de le rappeler, les risques ne se limitent pas à des risques contentieux et / ou financiers.

Loin de là : risque en cas de contrôles des juridictions financières (chambres régionales des comptes, Cour des comptes) ; risque pénal également (délit de favoritisme, prise illégale d’intérêt, trafic d’influence, etc.).

Attention les EHPADS privés peuvent eux aussi être concernés

Les EHPAD privés ayant qualité de pouvoirs adjudicateurs (par exemple en ce qu’ils seraient financés majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; dont les organes de gouvernance seraient composés de membres dont plus de la moitié seraient désignés par un pouvoir adjudicateur ; ou plus rarement dont la gestion serait soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur) sont également concernés.

Prudence donc.

Et pour « tout le monde ».

Tout EHPAD, public ou privé, ayant qualité de pouvoir adjudicateur au sens de la commande publique est concerné et doit respecter les règles de la commande publique lors de la passation et l’exécution de ses marchés publics.

Les leçons à tirer !

Cet ensemble de risques, réels, et susceptibles de répercutions très importantes sur les établissements (financières mais pas que), doit inciter les EHPADS pouvoirs adjudicateurs à une particulière vigilance et réactivité.

La commande publique ne peut plus être prise à la légère !

Les établissements qui ne seraient pas, ou pas totalement, en conformité, doivent impérativement repenser leur pratique.

Le cabinet Houdart et Associés met à votre disposition des outils dédiés adaptés

Le cabinet Houdart & associés, soucieux de sécuriser les intérêts des établissements du secteur de la santé, et d’assurer un respect optimal des règles de la commande publique, propose plusieurs services dédiés :

• Rédaction de règlements intérieurs achat, de guides des bonnes pratiques achat ;
• Assistance dans le cadre de la passation de vos marchés publics ;
• Assistance dans le cadre de l’exécution de vos marchés publics ;
• Audit marchés publics ;
• Représentation et assistance contentieuse (référé précontractuel, référé contractuel, recours en contestation de validité du contrat, etc.).

Nous sommes à votre disposition.