Marché concurrentiel or not concurrentiel ?

Il n’est pas contestable que le secteur de la santé bien qu’il échappe pour partie à la logique de marché constitue un espace concurrentiel.

Les établissements de santé publics, devant être considérés comme des opérateurs économiques au sens du droit européen, ne sont pas en raison de leur nature « hors champ » de la concurrence. D’ailleurs le droit national de la concurrence le confirme :

« Les règles définies au présent livre s’appliquent aux entreprises entendues comme les entités, quelle que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exercent une activité de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. » (article L. 410-1 du code de commerce).

Mêmes règles de concurrence pour tous ?

L’Autorité de la concurrence (chargée de contrôler les opérations de concentrations entre opérateurs en étudiant leur impact sur la dynamique concurrentielle d’un marché) adopte à cet égard une position constante qui se traduit en ces termes :

« Selon la pratique décisionnelle actuelle des autorités de concurrence, l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers n’est pas distinguée en France selon qu’elle émane d’établissements privés ou publics. En effet, la généralisation à l’ensemble des établissements publics et privés du mode de financement constitué par la tarification à l’activité (dite « T2A »), d’une part, et le recours des patients à des assurances complémentaires, d’autre part, tendent à accroître la liberté de choix des patients quant à l’établissement dans lequel ils souhaitent être soignés. Par ailleurs, qu’ils soient publics ou privés, les établissements hospitaliers ont vocation, par principe, à accueillir tous les patients, sans considération économique ou sociale. Enfin, l’ensemble des établissements hospitaliers est soumis à un cadre juridique commun, qui définit les conditions d’exercice de leur activité. Celle-ci est régulée au niveau régional par les agences régionales de santé (ci-après, « ARS »), avec lesquelles les établissements de santé sont susceptibles de conclure des contrats d’objectifs et de moyens et, au niveau national, par la Haute Autorité de santé (ci-après, « HAS ») qui met notamment en œuvre un système de certification des établissements de santé » (Décision AC Décision n° 21-DCC-86 du 02 juin 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe C2S par le groupe Elsan) 

Il pourrait être cependant souligné que si les établissements de santé quelle que soit leur nature partagent nombre de missions, répondent à des contraintes juridiques et opérationnelles qui apparaissent similaires, ils restent soumis à des régimes très différents, ils sont mus par des intérêts propres, et jouent des rôles très distincts dans la couverture des besoins des territoires et dans le fonctionnement du service public.

Quoi qu’il en soit, le constat s’impose, l’ensemble des structures participent à un système concurrentiel. S’il s’en infère pour les établissements des obligations (respect des principes du droit de la concurrence tels que la liberté d’entreprendre, l’égal accès aux autorisations, et aux financements publics…), ils peuvent également s’emparer de moyens d’actions pour contrer des pratiques dites de concurrence déloyale et obtenir indemnisation (voir infra).

Un périmètre de concurrence directe entre Hôpitaux publics et Cliniques privées limité

Cependant et malgré ce que tend à faire accroire certains discours, la compétition directe entre hôpitaux publics et cliniques privées n’est une réalité que sur certains territoires.

La Cour des comptes dans son rapport public thématique d’octobre 2023 « Entités et politiques publiques- Les établissements de santé publics et privés, entre concurrence et complémentarité » résume ainsi la situation :

« En dehors des grandes zones urbaines où le secteur privé est bien implanté et de certaines spécialités, la concurrence directe entre les établissements de santé publics et privés est rare sur territoire national. » (p.33)

« La concurrence entre  établissements  de  santé  ne  s’exerce géographiquement que dans certains territoires, notamment les plus urbanisés, d’une part, et sur des segments d’activité limités, chirurgicaux et ambulatoires en particulier, d’autre part. Cet état de fait résulte, certes, d’une stratégie de spécialisation des gestionnaires d’établissements privés mais, aussi, des autorisations d’activités délivrées par les autorités publiques qui réservent très largement aux établissements publics la gestion des Samu, des Smur, des services d’urgence et de réanimation. La concurrence ne s’exerce pratiquement qu’en chirurgie. » (p.37)

• d’actes de concurrence déloyale sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (article 1240 du code civil) ;

• ou de pratiques anti-concurrentielles (définies par l’article L420-1du code de commerce

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

Nous prendrons deux exemples :

• Le premier intéresse les autorisations ;
• Le second le débauchage.

 Autorisations et situation de quasi-monopole

Réserver l’octroi d’autorisations stratégiques (réanimation, urgences, équipements lourds) à certains opérateurs peut conduire à leur assurer une situation sur un territoire donné de monopole leur conférant des obligations à l’égard des autres établissements et professionnels.

Dans son rapport précité, la Cour des comptes relève ainsi que (p.23) :

« La situation actuelle de quasi-monopole des établissements publics sur l’accueil des urgences et sur les activités de réanimation exige des contreparties en termes de coopération : l’Autorité de la concurrence considère que les autorisations administratives des activités de soins ou d’équipements lourds  constituent  des  « barrières à  l’entrée significatives ». Leurs titulaires ne peuvent en tirer parti pour écarter des établissements de santé concurrents ou des praticiens libéraux ayant besoin d’un accès de leurs patients à ces « infrastructures essentielles » pour l’organisation de leur propre activité. Or, les autorisations « stratégiques », d’accueil des urgences ou de soins critiques, constituent un double obstacle à franchir pour les établissements de soins privés, puisqu’elles conditionnent l’octroi d’autres autorisations en médecine ou en chirurgie. Ainsi, un établissement public autorisé en réanimation ne pourrait pas – sans risque de contentieux au titre d’une pratique anti-concurrentielle – refuser une coopération à un concurrent privé autorisé en chirurgie interventionnelle pour une « convention de repli » (le transfert des patients en cas de complication médicale). »

En d’autres termes le seul refus qui pourrait être opposé par un hôpital détenteur d’une autorisation « stratégique » à la demande présentée par un établissement de santé privé d’accès à son service et ses équipements devrait se justifier par des considérations médicales et techniques précises et non relever d’une décision en opportunité.

Ce droit d’accès est évidemment prégnant dans le domaine des équipements matériels lourds.

Chacun a en tête la décision du Conseil d’Etat du 13 octobre 1989 qui a jugé que l’accès à un équipement lourd conférait des avantages aux médecins radiologues qui en bénéficiaient et qu’à ce titre, pour respecter le principe d’égalité entre les médecins radiologues libéraux du territoire, un centre hospitalier devait procéder « au recensement préalable des utilisateurs potentiels de l’appareil » (Conseil d’État, 4/1 SSR, n° 74518).

Plus récemment, l’Autorité de la concurrence a été amenée à se prononcer, dans le cadre du contrôle des concentrations qu’elle exerce, pour la première fois sur le secteur privé de l’imagerie médicale et plus précisément « sur l’existence d’un éventuel marché amont de l’accès des radiologues libéraux aux équipements matériels lourds (« EML ») comprenant les IRM et les scanners » (Décision n° 24-DCC-88 du 6 mai 2024 relative à la prise de contrôle exclusif d’Excellence Imagerie, Imagerie Duroc et Groupement Imagerie Médicale Angevine par Antin Infrastructures Partners). Elle en admet l’existence, précisant que « Ce marché peut être segmenté entre l’accès aux examens d’IRM effectués à titre libéral et l’accès aux examens de scanners effectués à titre libéral. »

Une fois ce constat admis, l’Autorité de la concurrence poursuit :

« Sur le marché amont de l’accès des radiologues libéraux aux EML, une concentration importante au profit de la nouvelle entité pourrait, par exemple, lui permettre de rendre plus restrictives ou onéreuses les conditions d’accès des médecins libéraux en tant qu’associés aux sociétés d’exercice libérales ou lui permettre de recruter des radiologues exerçant dans des centres concurrents via des capacités d’investissements et de financements importantes. »

Si la question se posait là entre opérateurs privés, elle pourrait surgir dans le cadre des opérations engagées entre établissements publics et structures libérales.

La Cour des comptes recommande dans ce contexte une régulation des Agences Régionales de Santé en recourant au Projet régional de Santé pour imposer aux opérateurs détenant un monopole sur une activité ou des équipements stratégiques des obligations garantissant aux autres intervenant un accès aux infrastructures essentielles :

 « Le projet régional de santé établirait non seulement les droits des opérateurs publics ou privés auxquels un monopole technique est ainsi consenti pour sept ans (durée des autorisations d’activités de soins) mais, réciproquement, les devoirs : dès lors qu’un opérateur est en mesure d’assumer le monopole technique d’une activité de soins sur un territoire, il doit consentir à assurer le rôle de solution de repli pour les patients adressés par les autres opérateurs sanitaires ne disposant pas de cette autorisation. Tel serait le cas, par exemple, d’un hôpital public autorisé à réaliser une activité de réanimation vis-à-vis des établissements de santé ne disposant que d’une reconnaissance contractuelle en soins intensifs ou en soins continus, fussent-ils concurrents sur des activités interventionnelles ou de chirurgie. Cela reviendrait à reconnaître à ces établissements, et aux patients qu’ils ont vocation à accueillir, un accès équitable à des « infrastructures essentielles » au sens du droit de la concurrence. »

N’est-ce pas en réalité un vœu pieu, car si cela peut concerner des activités aussi particulières que la réanimation, cela est bien illusoire s’agissant de la radiologie, la radiothérapie ou encore la biologie : Les pouvoirs publics ont-ils la capacité (ou même la volonté) d’imposer aux acteurs un partage ou un accès équitable aux équipements qu’ils détiennent ?

Mercato médical : entre concurrence déloyale et coopération lucide

La compétition entre établissements de santé (parfois d’ailleurs entre hôpitaux publics) pour attirer les ressources médicales s’est considérablement accrue en raison de la pénurie de certaines spécialités et des enjeux de développement s’ajustant au gré des révisions tarifaires.

Si certains acteurs font le choix de la coopération et unissent leurs forces, d’autres mettent en œuvre des outils de protection ou adoptent une stratégie offensive qui peut les conduire vers des actes délictueux.

Les hôpitaux publics et les cliniques privés peuvent par exemple choisir de recourir à un groupement de coopération sanitaire pour encadrer des interventions croisées de praticiens sous statuts libéral ou public, ou proposer ensemble des statuts mixtes.

Se développe par ailleurs le recours par les établissements publics de santé à des professionnels libéraux à travers deux outils, le contrat prévu à l’article 6146-2 du code de la santé publique ( Les praticiens libéraux participent aux missions de l’établissement public de santé et sont rémunérés par celui-ci sous forme d’honoraires ( acte CCAM) retranchés d’une redevance fixée réglementairement) et le GCS dit « Libéral » qui, sous certaines conditions, permet une plus grande souplesse quant à la détermination des flux financiers).

A ce titre, la Cour des Comptes a parfaitement mesuré les enjeux :

« Le départ des praticiens libéraux vers les métropoles régionales doit symétriquement susciter l’attention, d’autant plus que certaines spécialités essentielles pour l’activité hospitalière s’organisent désormais très majoritairement sur un mode libéral. Le déplacement de ces praticiens peut être motivé par l’insuffisance du volume d’activité après réduction ou cessation d’activité de cliniques privées dans les territoires sous-denses.

Face à ce risque, faciliter les coopérations entre les praticiens libéraux et les hôpitaux publics s’impose. En effet, ces établissements résistent, par leur statut, au déficit et à l’attraction de l’implantation dans les villes importantes. Ils constituent aujourd’hui l’armature principale de l’offre de soins hospitaliers des villes petites et moyennes, et de leurs alentours. Dans ces territoires, la coopération entre un praticien libéral et un hôpital public ou un établissement à but non lucratif, par analogie avec les dispositifs existants dans les cliniques privées à but lucratif, permet de préserver les implantations de spécialistes libéraux et d’en encourager de nouvelles. » (p.75)

Et pour ce faire, il convient donc d’admettre, sous réserve d’une parfaite régulation, que les médecins et chirurgiens libéraux puissent bénéficier d’une rémunération ne se limitant pas au secteur 1, tout en garantissant au patient un reste à charge 0 et à l’hôpital une marge financière suffisante.

Tout est affaire d’équilibres…et d’une organisation hospitalière en particulier des blocs opératoires performante, disposant d’un personnel qualifié en suffisance pour permettre à chaque praticien d’exercer dans les meilleures conditions.

Face à la pénurie, la coopération n’est pas toujours la voie empruntée. Dans un contexte dans lesquels les praticiens connaissent leur valeur liée à leur rareté, ils sont mobiles et peuvent décider de changer d’établissement sur un même territoire.

Certes on peut essayer de les contraindre.

Ainsi les établissements publics de santé peuvent désormais choisir de recourir, à l’instar des pratiques bien installées dans le cadre des contrats d’exercice libéral ( entre clinique et professionnels de santé libéraux) de clauses dites de non-concurrence ou de non-réinstallation,   au dispositif de l’article L. 6152-5-1 du code de la santé publique et d’exiger en cas de non-respect par le praticien concerné une indemnisation :

« I.-Lorsqu’ils risquent d’entrer en concurrence directe avec l’établissement public de santé dans lequel ils exerçaient à titre principal, il peut être interdit, en cas de départ temporaire ou définitif, aux praticiens mentionnés à l’article L. 6151-1, au 1° de l’article L. 6152-1 et à ceux mentionnés au 2° du même article L. 6152-1, dont la quotité de temps de travail est au minimum de 50 % d’exercer une activité rémunérée dans un établissement de santé privé à but lucratif, un cabinet libéral, un laboratoire de biologie médicale privé ou une officine de pharmacie.

(…)

L’interdiction ne peut excéder une durée de vingt-quatre mois et ne peut s’appliquer que dans un rayon maximal de dix kilomètres autour de l’établissement public de santé dans lequel les praticiens mentionnés au premier alinéa du I du présent article exercent à titre principal.

En cas de non-respect de cette interdiction, une indemnité est due par les praticiens pour chaque mois durant lequel l’interdiction n’est pas respectée. Le montant de cette indemnité ne peut être supérieur à 30 % de la rémunération mensuelle moyenne perçue durant les six derniers mois d’activité.

(…) » (article L. 6152-5-1 du code de la santé publique).

Ces dispositions visent précisément à défendre les hôpitaux contre les pratiques déloyales de certains de leurs concurrents privés.

Pour autant, le procédé n’est pas si couramment utilisé et un pacte entre le praticien démissionnaire et l’établissement privé qu’il rejoint peut prévoir que l’indemnité sera en tout ou partie couverte par ce dernier…

Une décision de première instance (qu’il convient donc d’analyser avec beaucoup de précaution, un appel étant en cours) rendue par le Tribunal Judiciaire de Saint-Etienne ( Jugement du 2 avril 2025 mérite dans ce contexte qu’on s’y attarde. Un CHU a engagé, et c’était inédit, une action en concurrence déloyale à l’encontre d’une Clinique et de sa maison mère, groupe privé majeur dans le paysage sanitaire français et européen. L’établissement public de santé prétendait en effet que les défendeurs par de multiples manœuvres avaient orchestré le débauchage massif d’une équipe d’oncologues.

Se fondant sur la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, le Tribunal développe une motivation extrêmement précise pour retenir l’existence d’actes de concurrence déloyale au détriment du CHU et notamment il constate :

• le caractère concomitant des démissions des médecins, l’identité des formules employées et de la date d’effet ;

• les conditions très avantageuses offertes par la clinique aux praticiens ;

• le rôle actif de la clinique dans l’organisation du débauchage ;

• le caractère massif du recrutement en quelques mois de dix praticiens hospitaliers, ce qui correspond notamment à la quasi-totalité de l’équipe de médecins du service d’oncologie, et en particulier 70 % de ses oncologues (sept sur dix), ainsi que deux infirmières et une adjointe administrative.

• l’existence d’un savoir-faire spécialisé, d’une qualification et d’une expérience très recherchés chez les salariés recrutés ;

• une désorganisation dans le service public inhérente à la démission massive des praticiens hospitaliers.

Il est renvoyé pour les préjudices à une expertise.

La suite de la procédure nous dira si le signal envoyé pour mettre un terme à de telles pratiques est confirmé.

Intéressons-nous désormais aux coopérations, est-ce un havre de consensus et d’entente ?

Le choix de la coopération dans un secteur marqué par une logique concurrentielle qui peut, nous l’avons vu, mener à d’évidentes dérives n’est pas non plus exempt de risques dont les établissements publics ont parfois les plus grandes difficultés à se préserver.

Un biais comportemental devrait être d’abord corrigé : Trop souvent les hôpitaux publics s’interdisent et lorsqu’ils le font, se voient reprochés de réclamer des clauses contractuelles prudentielles, indemnitaires, ou de résiliation (sur lesquelles nous reviendrons) alors qu’un opérateur privé, placé dans la même position, refuserait de s’engager en leur absence.

En d’autres termes, il est temps pour les établissements publics de santé de s’emparer pleinement de l’outil contractuel et des garanties qu’il peut apporter.

Nous prendrons ici des hypothèses de coopération extrêmement engageante comme celle visée, dans son rapport par la Cour des comptes : « (…) la coopération peut porter sur le maintien d’une offre de soins par la réunion des forces publiques et privées du territoire. L’enjeu est alors d’atteindre une masse critique suffisante pour construire un projet médical cohérent ou, même, une construction commune soutenue financièrement par les pouvoirs publics, dans un partage d’activités de soins au sein du pôle public-privé constitué, dans le but d’attirer et de stabiliser des professionnels de santé.

La résolution des difficultés politiques et sociales dans la constitution de ces pôles public-privé peut conduire à sous-estimer l’importance d’établir des schémas juridiques et économiques solides. »

Différents schémas alternatifs ou cumulatifs s’envisagent, le plus souvent complexes, et qui exigent une maîtrise des droits public, de la santé, des contrats, immobilier, et fiscal :

• La reprise par l’hôpital public d’une part d’activité privée (souvent déficitaire ou dysfonctionnant en raison d’une pénurie de soignants) qui exige d’assurer le maintien sur le site des praticiens libéraux. Ce qui suppose des négociations souvent longues pour parvenir à un accord sur leur statut et leur rémunération (et qui sont susceptibles de réclamer une indemnité pour rupture de leur contrat d’exercice initial).
• La constitution d’un groupement de coopération sanitaire établissement de santé (article L. 6133-7 du CSP) ou exploitant d’activité de soins ((L.6133-1 4°du CSP) afin d’espérer de l’ARS le bénéfice de l’échelle tarifaire publique, plus favorable pour les activités de la clinique. Celle-ci comptant retrouver les conditions de son équilibre.
• La reconstruction sur son domaine par l’hôpital d’une partie de bâtiment devant être loué par la clinique avec le risque d’un désengagement du partenaire privé (avant ou après la livraison des locaux).

Des garanties contractuelles à minima devraient être exigées par l’établissement public :

• Sur l’information qui lui sera donnée en amont s’agissant des opérations menant à un changement de contrôle de la Clinique, ou à des difficultés financières mettant en jeu sa solvabilité et la réponse à ses obligations ;
• Sur la solidité de l’engagement de son partenaire (ce qui suppose l’insertion de clauses indemnitaires en cas de retrait anticipé) ;
• Surtout si la Clinique se trouve en difficultés financières, l’engagement de la société mère à couvrir en cas de défaillance de sa filiale le paiement des montant dus à l’hôpital ;
• En fonction des engagements pris réciproquement, une clause interdisant toute forme de débauchage sans accord préalable ou encore de dépôt de dossier de demandes d’autorisations concurrentes.

Par expérience, il appert cependant que ces mesures préventives indispensables ne peuvent toutefois être mises en place qu’avec le soutien des autorités de tutelle et sous réserve que le rapport de forces entre partenaires en soit pas trop déséquilibré dans la négociation.

Le recul dont nous disposons sur les coopérations engagées depuis plus de vingt-cinq ans, nous enseigne que la maîtrise juridique de l’architecture retenue et donc de la bonne exécution des engagements des parties participent incontestablement à leur réussite. Les partenariats imposés pour des raisons politiques, sociales, ou de préservation d’intérêts particuliers, qui devaient se réaliser à tout prix se délitent et l’addition est élevée.